Labbé sur Ortolan, tom. I. App. IL

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été émancipé « non contracté fiducii. » Dans ce cas, le droit civil accordait au manumissor extraneus les droits de patronage, et par conséquent ceux de succession, au détriment des parents naturels de la famille d’où était sorti l’'émancipé. Le préteur, au moyen de la bonorum possessio unde decem personæ corrigea cette rigueur du droit civil en faisant passer avant le manumissor extraneus, dix cognats énumérés aux Institutes (par. 3, De bon. poss. III, 9), et au nombre desquels se trouvaient la mère et les enfants.

Supposons donc d’abord la mère décédée, après avoir été émancipée « non contractä fiduciä. D’après le droit civil, le manwmissor extraneus venant loco patront, en qualité d'heres legitimus excluait les enfants, qui n'avaient d’autre titre que la parenté naturelle. Le préteur en accordant aux enfants la bonorum possessio unde decem personæ, les fitau contraire passer avant le manumissor. Et, il faut bien remarquer que cette bonorom possessio seule pouvait permettre ce résultat. La bonorum possessio unde cognati n’était pas suffisante. Le manumissor élant, comme nous l’avons dit plus haut heres legitimus, excluait tous les cognats. D'autre part, on ne saurait songer à la bonorum possessio unde liberi, car dans notre hypothèse le de cujus étant une femme, il ne pouvait en être question (1).

1. Quand le de cujus était un homme, la bonorum possessio unde decem personæ n'était pas le plus souvent nécessaire pour faire passer les enfants avant le manumissor, Ceux-ci avaient en effet, la bonorum possessio unde liberi, à moins qn'an moment de la mort du de cujus ils ne fussent in adopliva familia. |

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Si nous supposons maintenant que c'était l'enfant qui était décédé après avoir été émancipé « non contract fiduciä, la bonorum possessio unde derem personæ écartait encore le manumissor extraneus au profit de la mère, contrairement à ce qui avait lieu d’après le droit civil.

La bonorum possessio unde decem personæ était d’ailleurs soumise aux mêmes règles que la bonorum possessio unde cognati. La proximité du degré déterminait la vocation, et à égalité de degrés, il y avait concours. Toutefois, dans le cas où le défunt laissait son père et sa mère, il y a controverse sur le point de savoir si le concours avait lieu entre eux. M. Demangeat, s'appuyant sur un texte de Modestin, la loi 10, De suis et leg. au Digeste, XXVIIT, 16, soutient que le père prend seul toute la succession, à l'exclusion de la mère. Ce texte est ainsi conçu : « Si ad patrem manumissorem filii intestali legilima heredilas perveniat, vel non manumissori bonorum possessio compelat, mater defuncti, summovetur.

D’après M. Demangeat, cette bonorum possessio qui appartient au père non manumussor, ne peut être que la bonorum possessio unde decem personæ. Cette conclusion nous paraît forcée. Sans doute il peut se faire, que le père n’invoque pas la qualité de manurmissor parce qu'elle appartient à wn exlraneus, ce que suppose M. Demangeat, et alors il ne peut être question que de la bonorum possessio unde decem personæ ; mais il peut se faire aussi que la qualité de manumissor n'appartienne à personne, soit parce que le manumissor extraneus est prédécédé, soit même parce que le défunt sui juris, n’a jamais subi d’émancipation, auxquels cas la bonorum possessio unde co-

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gnati suffirait au père. La bonorum possessio dont parle Modestin n’est donc pas nécessairement, la bonorum possessio unde decem personæ, et par suite le texte cité n’est pas suffisant pour faire écarter, dans notre hypothèse, la règle prétorienne du concours à égalité de degrés entre cognats. Bien plus, en admettant même que le texte se réfère à la bonorum possessio unde decem personæ, nous repousserions encore la solution de M. Demangeat. Nous verrons en effet, en exposant la théorie du sénatus-consulte Tertullien, que l'expression « Maler defuncli summovelur» ne signifie pas que la mère est écartée de la succession.

Les droits de succession reconnus par le droit prétorien entre la mère et ses enfants furent garantis par la querela inofficiosi testamenti. Cette application de la querela finit par être admise, quant au lieu de rattacher exclusivement celle institution, comme on l'avait fait à l’origine, à la copropriété de famille, on en arriva à faire intervenir une idée toute différente, celle de l'identité des devoirs imposés à tout ascendant et des droits naturels de tout descendant (1).

Les deux bonorum possessiones unde cognati et unde decem personæ ont gouverné les rapports de succession entre la mère et ses enfants, jusqu'à l'apparition des sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, à l'étude desquels nous allons maintenant passer.