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nière suivante tout le système du sénatus-consulte. « Intestati filii hereditas, ad matrem ex lege XII Tabulaærum non pertinet ; sed, si jus liberorum habeat, ingenua trium, libertina quatuor, legitima heres fit ex senatus-consullo Tertulliano; si lamen ei filio neque suus heres sit, quive inter suos heres ad bonorum possessionem a Prætore vocalur, neque pater ad quem lege hereditas bonorumve possessio cum re pertinel, neque fraler consangquineus; quod si soror consanguine sit, ad utrasque pertinere jubetur hereditas. » De ce texte, il résulte que la mère est appelée dans l’ordre des legilimi, c'est-à-dire au second rang d’héritiers. Si donc le de cujus laisse des héritiers siens, ou des enfants assimilés aux sui, ayant la bonorum possessio unde liberi, l'ordre des legitimi ne pouvant s'ouvrir, le sénatusconsulte Tertullien ne sera d'aucun secours pour la mère (L. 2, $S6 et 8, D. ad senat. Tertull. XXXVIII, 17), et, comme d’un autre côté, l’ordre des cognats qui n’est qu'au troisième rang, se trouve & fortiori écarté, il s'en suit que la mère sera complétement exclue de la succession. Si au contraire les héritiers siens et ceux qui y sont assimilés font défaut, l’ordre des legitimi s'ouvre et la mère peut succéder dans cet ordre en vertu du sénatusconsulte. Mais elle n’est pas appelée en première ligne; elle est primée par certains agnats et subit le concours de certains autres. De plus, elle n'exclut pas toujours les cognats, car, il peut se faire que la mère, bien qu'il y ait place pour l’ordo legitimus, ne puisse pas invoquer le sénatus-consulle. Celui-ci cesse en effet de s'appliquer, toutes les fois que le concours s'établissant directement entre la mère d’un côté, et un enfant, le père, ou un frère

consanguin du de cujus, de l’autre, son application nuirait à ces derniers (Institutes, $ 3. De senat. Tertull. II, 3), sans distinguer en vertu de quel droit successoral ils sont appelés, héritiers siens, agnats, ou bonorum possessores ; peu importe. Dans ce cas, la mère n’aura que la ressource des bonorum possessiones unde cognati, et 1nde decem personæ. C’est donc avec raison que M. Ortolan a pu dire, « que cette succession de la mère à ses enfants était un genre tout spécial de succession, qui n’était ni celui des agnats, ni celui des cognats; qui ne se plaçait positivement ni avant, ni après, mais qui se réglait par un ordre tout particulier. »

Ces principes posés, voyons comment ils se comportent dans les différentes hypothèses qui peuvent se présenter. Ces hypothèses peuvent se ramener à trois :

I. — Le défunt laisse des descendants en présence de la mère.

Nous avons dit déjà, que s’il s'agit de descendants compris parmi les sui heredes, où assimilés aux sui, la mère est toujours exclue par eux, puisque dans ce cas, l’ordre des legitimi dans lequel elle est appelée par le sénatusconsulte, ne s'ouvre pas, et que d'autre part, il n’y a pas place, non plus, pour les bonorum possessiones wurde cognati, ou unde decem person’.

Mais il peut arriver, qu'il y ait en présence de la mère du de cujus, des enfants de celui-ci, qui au moment du décès de leur père se trouvent à adoplivä famili. Ces enfants n’ont droit à la succession, ni comme héritiers,

lire AVÉ RP UE, NS 1,21 ES nn 27 À

De ni comme bonorum possessores unde liberi; ils ne peuvent venir que dans l'ordre des cognats. Quels seront dans ce cas les droits de la mère? C’est ici le lieu d’appliquer le principe, que le sénatus-consulte cesse de pouvoir être invoqué, « cessat senalus-consultum, » quand il doit nuire directement à un enfant du défunt.

Nous distinguerons donc :

S'il existe des agunats, la question de préférence ne se pose pas directement entre la mère et les enfants situés dans la famille adoptive, mais bien entre la mère et les agnats, puisque même en supposant la mère exclue, ce seraient les agnats qui seraient appelés et non les enfants, placés au simple rang de cognats. Dans ce cas, le sénatus-consulte ne saurait nuire aux enfants, puisque même sans lui, ils n'auraient pas recueilli la succession. Il s’appliquera donc à l'effet de faire passer la mère avant les agnats, s'ils sont d'un rang inférieur.

Si au contraire, il n'existe pas d’agnats, la question se pose directement entre les enfants et la mère. D’après le sénatus-consulte, celle-ci étant au rang des legi- {imi, devrait exclure les enfants, qui ne sont que des cognats. Mais Antonin, juge d’une espèce de ce genre, décidait qu'il ne fallait pas ici appliquer le sénatus-consulte, parce qu'il nuisait directement aux enfants (L. 2, par. 9. D. ad senat. Tertull. XXXVIIT, 17). En conséquence, on appliquait le droit antérieur, l’ordre des cognats était appelé, et la mère et les enfants du de CUjus étant cognats au même degré, étaient appelés concurremment à la bonorum possessio unde cognati.

M. Ortolan (1) semble dire qu’en pareil cas la mère était complétement exclue de la succession. Mais nous préférons admettre que le sénatus-consulte Tertullien cessait simplement de s'appliquer, et qu’il y avait alors lieu de s’en tenir aux règles ordinaires de la succession prétorienne. Il n’y a aucune raison pour abandonner ici la règle générale du concours entre cognats à égalité de degré. La loi 2 par. 9. D. ad senat. Tertull., déjà citée, consacre d’ailleurs formellement cette solution.

Ce qui précède, suppos : nécessairement, que le de cujus était un fils. S'il s'agissait d’une fille, la mère n'était jamais exclue par les descendants, puisque les femmes ne pouvaient avoir de sui heredes. Elle concourait donc avec ceux du premier degré, et excluait les autres, suivant les principes ordinaires.

IL. — Le défunt laisse des ascendants en présence de lx mère.

Nous n’entendons parler ici que des ascendants paternels, car il est clair que la mère doit exclure les autres ascendants maternels, qui sont nécessairement à un degré plus éloigné qu'elle. D'ailleurs, le sénatus-consulte Tertullien ne s’étendait pas aux ascendants maternels autres que la mère ; ces ascendants ne pouvaient venir à la succession qu'au moyen de la bonornm possessio unde cognatr.

Si donc, il y avait en face de la mère des ascendants paternels, la règle était que le père seul lui était préféré (2). Mais lui était-il préféré dans tous les cas, à quel-

4. Explication historique des Institutes de Justinien,tom. IT, n°1058.

2, 11 ne s’agit ici que du père naturel. Le père adoptif ne pouvait

que titre qu'il fût appelé à la succession ? Pour répondre à cette question, il nous faut distinguer :

19 Si le de cujus était devenu sui quris, par une émancipation faite contractà fiducid, par le père, celui-ci recueillant l'hérédité comme heres legilimus, venait immédiatement après les héritiers siens et écartait complétement la mère (L. 10. D. De suis et legit. XXXVII, 16. L. 2. par. 15. D. ad senat. Tertull. XXXVIII, 17).

20 Si au contraire le de cujus était devenu sui juris sans émancipation (1), ou bien s'il avait été émancipé par un manumissor extraneus,. dans ce cas le père ne pouvait se prévaloir que de la bonorum possessio unde cognali, si le manumissor était actuellement décédé ; ou, s’il était vivant, de la bonorum. possessio unde decem personæ. Alors, de deux choses, l'une: A. Il y a des agnats, et le sénatus-consulte Tertullien pourra être invoqué (L: 2. par. 17. D. ad senat. Tertull. XXXVIIT, 17). Le concours ne s'établit pas en effet directement entre la mère etle père. L'application du sénatus-consulte, ne saurait nuire à ce dernier, puisque, n'étant que simple cognat, il se trouverait même en l'absence de la mère écarté par les agnats.

Jamais faire obstacle à la m°re. Il n'avait aucun droit, parce qu'après la mort de son fils, on ne pouvait plus dire qu'il était son père, pater esse desiil. Dès qu'il cessait d'être agnat, il n’était même plus cognat (L. 2. par. 45 in fine, et L. 3, D. ad senat. Tert. XXXVIII, 17}.

1. Ce qui peut arriver par la mort de son aïeul, survenue après une minima capilis deminulio subie par son père. Par exemple, celui-ci avait changé de famille à la suite d’une adoption ou d’une émancipalion,

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La mère profitera donc du sénatus-consulte Tertullien, et recueillera la succession, à moins qu’elle ne soit exclue par un frère consanguin. B. Il n’y a pas d’agnats. Dans ce cas, le concours s’établissant directement entre le père et la mère, le sénatus-consulte cessera d’être applicable, car il nuirait au père, en faisant la mère heres legitima. Le père et la mère, cognats du même degré, seront tous deux appelés concurremment au moyen des bonorum possessiones unde cognali ou unde decem personæ (Loi 2. par. 48. D. ad senat. Tertull. XXX VIII, 17).

Nous avons vu, dans le chapitre précédent, que lorsque le père et la mère ne peuvent venir à la succession qu'au moyen de la bonorum possessio unde decem personæ ce qui a lieu, lorsque le decujus a été émancipé par un manumissor extraneus et que celui-ci est encore vivant) un savant auteur, M. Demangeat, soutient, s'appuyant sur la loi 10, D. De suis ef legilimis, XXXVIIT, 16, que le père exclut la mère. Mais nous avons déjà dit, que le texte cité n’est pas concluant, parce que rien ne prouve qu'il entendait parler de la bonorum possessio unde decem plutôt que de la bonorum possessio unde cognati. Et, nous avons ajouté, que même en admettant, qu'il se référait à la bonorum possessio unde decem, l'expression « Maler defuncti summovelur, » n'avait pas le sens qu'y attachait M. Demangeat. Cette expression, croyons-nous, se rattache à la théorie du sénatus-consulte Tertullien ; elle ne signifie pas que la mère est exclue de la succession, mais seulement de l’hérédité légitime. La mère ne peut pas être heres legitima ex senatus-consulto Tertulliano ; elle est exclue de l’ordre des legilimi, parce que s'il en était

Lee autrement, le sénatus-consulte nuirait au père dans un cas où le concours s'établit directement entre la mère et lui; ce qui est contraire aux principes que nous avons admis.

Mais si la mère ne peut pas recueillir l'hérédité en vertu du sénatus-consulte Tertullien, rien n'empêche qu’elle soit appelée à la succession par le droit prétorien, d’après les règles ordinaires. On revient alors à la bonorum possessio unde decem, et on applique la règle générale du concours entre cognats du même degré.

Voilà, suivant nous, tout ce que signifient ces mots : » « Mater defuncli summovelur :; » ils écartent la mère seulement de l'hérédité, de l’ordre des/egitimi, mais non pas de la succession. Ce qui donne une grande force à cette opinion, c’est que le texte de Modestin, invoqué par M. Demangeat se trouve précisément placé au Digeste au titre De suis et legitimis. C’est donc bien de l’hereditas seulement que s’occupait le jurisconsulte.

3° Dans un cas exceptionnel, prévu dans la loi, 2, , 19. D. ad senat. T'ertull., 1 pouvait arriver que le père, bien que se trouvant en concours direct avec lamère, fut complétement exclu par cette dernière : Voici l'hypothèse: Le défunt a été adopté à titre de fils (1) par son aïeul maternel. Sa mère est alors divenue sa sœur consanguine, et ce litre lui permet d’exclure le père, simple cognat, mais pour qu'il en soit ainsi il faut qu'elle n'ait subi au-

4. Sil avait été adopté à titre de petit-fils, la mère n'aurait éLé son agnale qu'au rang de tante « amita», el n'aurait eu par suite en vertu de la jurisprudence Voconienne aucun droit à l’hérédité. Le texte suppose d’ailleurs la mère consanguinea.

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cune capitis deminultio. Si elle avait subi une capitis deminulio, auquel cas, elle aurait perdu sa qualité d’agnate et ses droits de consanguinea, elle ne pourrait même pasinvoquer le sénatus-consulte Tertullien, à cause dela présence du père, et elle serait réduite à concourir avec ce dernier par la bonorum possessio unde cognati.

Nous avons posé en règle générale, que de tous les ascendants, un seul, le père, était préféré à la mère. Celleci excluait tous les autres, même l’aïeul qui avait émancipé l'enfant « contractä fiducid » (L. 2. & 15, eod. cit.). Toutefois, lorsque le défunt laissait en présence de sa mère, à la fois son père, et son aïeul, auteur de l’émancipation, des difficultés s'étaient élevées sur le point de savoir qui devait recueillir la succession. Dans ce cas, l’aïeul, en sa qualité d’émancipateur avait la préférence sur le père, que la bonorum possessio unde decen ne protégeait que contre un marumissor extraneus. Mais devaitil à son tour être exclu par la mère? Le jurisconsulte Paul (L.5, $ 2, D. ad senat Tertul. XXXVIII, 17), décidait que l’aïeul ne devait pas dans l’hypothèse être exclu par la mère, car, dit-il, « si la mère écarte l’aïeul émancipateur, elle va se retrouver en présence du père, qui sera appelé à la succession comme bonorum possessor (edicto Prœætoris inducelur pater). Mais le père, se retrouvant à son tour, en présence de l’aïeul émancipateur, qui est heres legitimus en sa qualité de patron sera en définitive exclu, et laïeul sera de nouveau appelé (rursus avus vocabitur). Ce serait un circuit inutile. Aussi Paul, conclut-il qu'il vaut mieux conserver son

droit à l’aïeul. « {laque rectius est avo jus Suum conser- Dare. »

Cette explication ne nous parait pas satisfaisante.

Le circuit dans lequel tourne le jurisconsulte n'existe pas en réalité. Puisque le père est exclu par l’aieul émancipateur, il n'y a plus lieu de tenir compte de sa présence. La conséquence doit-être la mème que s’il était exclu par un agnat. Dans ce dernier cas, nous savons que la mère est appelée; il doit en être de même quand le père est exclu par l’aïeul émancipateur. Le sénatus-consulte Tertullien, ne nuisant pas alors directement au père, doit s'appliquer. Autrement, le raisonnement du jurisconsulte, conduirait aussi bien à faire venir l’agnat à l'exclusion de la mère.

Il est probable que l'opinion de Paul était une opinion isolée. Nous avons d’ailleurs un texte d'Ulpien qui semble bien affirmer que la mère était toujours préférée aux ascendants, autres que le père. € Neque avus, neque proavus in Tertulliano matri nocent, quamwvis fiduciam contracerint (L. 2, $ 15, eod. cit.). »