III. — Le défunt laisse des agnats en présence de la mère

La mère écartait tous les agnats, à l'exception des frères consanguinei et des sœurs consan, uineæ. S'il n'y avait que des frères, elle était exclue par eux. S'il n’y avait que des sœurs, elle concourait avec elles (Ulpien, Tit. XXVI, $ 8, in fine). Mais comment se faisait le partage ? Nous croyons que la mère prenait toujours une moitié de la succession, quel que fût le nombre des consanguineæ. Pothier était

d'une opinion contraire; il décidait qu'il y avait lieu au partage par têtes (Pandectes. Append. au livre 38, Tit. 17, Chap. I, art. 2, n° 5). Mais, tous les textes qui parlent du partage par têtes, sapposent seulement une sœur. Du reste, la constitution de Justinien qui a plus tard accordé dans tous les cas, la moitié de la succession à la mère, présente cette disposition comme conforme au droit ancien «pro velerum legum lenore » (L.7, prince. Code, ad senat. Tertull., VI, 56). — S'il y avait tout à la fois des frères etdes sœurs, la mère étant exclue par les frères la succession se partageait également entre les frères et les sœurs (/nstitutes, $ 3. De senat. Tertull. TT, 3. — Ulpien, tit. XXVI, $ 8). Il n’y avait pas d’ailleurs à distinguer si les frères et sœurs étaient naturels ou adoptifs (L. 2, $ 18 et 19, et L. 7, D. ad senat: Tertullianum XXXVIII, 17).

Telles étaient les principales règles de la succession spéciale que le sénatus-consulte Tertullien organisa au profit de la mère. En définitive, elles se résument ainsi : la mère, investie du jus liberorum a droit à l’hérédité de ses enfants ; elle y est appelée comme heres legitima, mais pour cela, il faut : 1° que personne ne puisse réclamer la bonorum possessio unde liberi; 2° que le père n'existe plus, ou bien s’il existe, qu'il y ait entre lui et la succession un obstacle indépendant du sénatus-consulte ; 3° qu’il n°y ait dans l’ordre des legilimi, aucun héritier préférable, soit un frère agnat, soit le père émancipateur, soit même d’après Paul, l'aïfeul émancipateur. En l'absence de Pune de ces conditions, il n’y a pas lieu d'appliquer le sénatusconsulte Tertullien. Mais 1l ne s'en suit pas que la mère

EAP LA CPE ET

LME soit exclue de la succession. Elle conserve la situation, qui lui est faite par le droit antérieur.

SECTION II

Du sénatus-consulte Orphitien ou de la succession des enfants à leur mére.

Le nouveau droit de succession établi par le sénatusconsulte Tertullien au profit de la mère, appelait une autre réforme. En effet, l'égalité n'existait plus entre l'enfant et la mère. Celle-ci était maintenant appelée au second rang dans la succession de son fils, au premier dans la succession de sa fille, tandis que l'enfant ne venait jamais que dans l’ordre des cognats, après tous les agnats, même du degré le plus éloigné, après la mère de sa mère, admise au rang des legitimi par le sénatus-consulte Tertullien. Le sénatus-consulte Orphitien, rendu sous le règne des empereurs Marc-Aurèle (1) et Commode, vers l’an 178 de notre ère, vint réparer cette iniquité. Le droit reconnu à la mère sur la succession de ses enfants, il l’accorda aux enfants sur la succession de leur mère. Ce fut une nouvelle conquête du droit naturel, sur le droit eiil.

À la différence du Tertullien, le sénatus-consulte Orphitien, introduisit dans la législation une réforme géné-

4. Ulpien, tit. XXVJ, par. 7. de leg. hered. Dans ce texte, Marc-

Aurèle, fils adoptif d’Antonin, est désigné par son nom dadoption. Comp. Institutes, prince. De senat Orphit. II, 4.

AA ES 20 PO 2€ LA A 1406 5m Sn LA a 2 RÉF ÉR CON TE

rale ; il ne se borna pas à consacrer un droit de privilège en faveur de certains enfants, il n’exigea pas la Condition du jus liberorum. Le droit de succéder à sa mère, fut reconnu à tout enfant au premier degré (1), sui juris où alieni juris, légitime ou naturel, même vulgo conceptus (Institutes, princ. et par 3, Desenat. Orphit. TI, 4). On exigea seulement les qualités d’ingénu et de citoyen romain (Sentences de Paul, par. 2 et 3, ad senat. Orphit. IV, 10).

Dans quel rang, le sénatus-consulte Orphitien, appelait-il les entants de la défunte à l’hérédité? II les appelait au premier rang, avant tous les agnats, y compris les consanquinei eux-mêmes, le patron, et le père émancipateur (Institutes, princ. II, 4). « Les enfants ne formaient pas un ordre d’héritiers siens; puisque la mère ne pouvait pas en avoir, mais ils en tenaient la place, étant appelés avant tous les autres (2). »

Remarquons de plus, que l'enfant appelé à la succession de sa mère, à la différence du suus appelé à l'hérédité paternelle, n’était pas héritier nécessaire ; il avait besoin de faire adition (Sentences de Paul, par. 4, ad senat. Orphit. IV, 10).

Dans le cas où la mère défunte laissait en présence de ses enfants sa propre mère, qui devait être préféré, des enfants ou de leur grand'mère? Avant le sénatusconsulte Orphitien, la mère de la défunte, venant en

4. De même que le Tertu'lien n’accordail à la mère aucun droit sur la succession de ses petits enfants ; de même par réciprocité, le sénatus-consulte Orphitien n’accordait aucun droit aux petits-enfants sur

la succession de leur aïeule, 2, Ortolan., Institutes de Justinien, tom. II, n° 1065.