Accarias, op. eit., tom. IT, page

2. Ducaurroy, Inslitutes traduiles et expliquées, tom. I, D'ou 45:

SECTION III

De quelques règles communes à la succession déférée par le sénatus-consulle Tertullien, et à la succession déférée par le sénatus-consulte Orphitien.

Les règles, dont nous voulons parler, constituent de profondes différences, entre les nouvelles successions légitimes établies par les deux sénatus-consultes, et celles qui avaient été primitivement organisées par la loi des Douze Tables. Elles sont au nombre de quatre :

1° Le sénatus-consulte Tertullien, et le sénatus-consulte Orphitien, de même que le droit prétorien, fondent les droits de succession qu'ils accordent l’un à la mère, l’autre aux enfants, sur la parenté naturelle, sur la cognation. D'où, ces conséquences; que la mère succède à ses enfants vulgo quæsiti, tout comme à ses enfants conçus dans le mariage (Institutes, $, 7, De senat. Tertull. XI, 3), et que les enfants vulgo quœæsiti sont appelés à la succession de leur mère, absolument comme ses enfants légitimes (Institutes, $ 3. Desenat. orphit. HT, 4). Dans les rapports entre la mère et ses enfants, les droits de succession attachés à la cognation sont les mêmes, que la filiation soit justa où non juslæ, celle filiation étant également certaine dans les deux cas. Nous avons déjà critiqué cette assimilation trop absolue entre la parenté légitime et la parenté illégitime.

20 Le droit de succession établi par les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, est tout à fait indépendant,

soit de la capitis deminutio, que le défunt aurait subi de son vivant, soit de celle qui aurait pu atteindre le successible (Institutes, $. 2. De senat. Orphil. 111, 4). Mais cette décision donnée par les Institutes, doit s'entendre seulement de la minima capilis deminutio. Bien que le texte parle de la capitis deminutio d'une façon générale, il est certain qu'il n'a pu avoir en vue ni la media, ni la maxima capitis deminutio, car la perte de la cité ou de la liberté, faisait disparaître le droit de laisser ou de recueillir une succession. Bien plus, la cité on la liberté, venaient-elles plus tard à être recouvrées, les droits éteints ne revivaient pas. Ainsi les textes décident expressément, qu’aucun droit de succession n’existe entre la mère et l’enfant, dans l'hypothèse où cet enfant devenu esclave jure civili a été ensuite affranchi (Sentenres de Paut, ad senat orphit. IV,10,$2. L.1,$. 4, 1.2, .2. adsenat. Terlull. XXXIII, 17).

Ces décisions sont, 1l est vrai, contredites par un autre texte (L. 1, $ 6, cod. cilatu), duquel il semble résulter que l'enfant, rei capitalis damnatus, neque restitutus, peut succéder en vertu du sénatus-consulte Orphitien. Mais la plupart des auteurs, notamment MM. Demangeat et Accarias sont ici d'accord pour admettre une interpolation des commissaires de Justinien. « Il est, en effet, impossible d'admettre, dit M. Accarias, qu'Ulpien professe dans le $ 6 de la loi citée, tout le contraire de ce qu'il a net-

‘tement exprimé dans le K # de la même loi » (1).

3° Les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, sont affranchis de l’ancienne règle : « In legilimis heretitatibus,

4, Op. ct. tom IT, page 67, nole 2,

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“po successio non est. » Cette règle signifiait qu'il ne pouvait pas y avoir de dévolution d’un degré à un autre dans le même ordre. Ainsi, sous l'empire de la loi des Douze- Tables, l’hérédité devant être dévolue au plus proche agnat, si celui-ci ne la recueillait pas, pour un motif quelconque, elle passait non pas à l’agnat du degré subséquent, mais aux Gentiles.

La règle in legitinus heredilatibus successio non est, avait déjà été rejetée par le droit prétorien dans la bonorum posessio unde cognati (1), avant de l'être par les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien. De la disparition de cette règle, il résulte que les personnes qui sont préférées à la mère dans la succession de ses enfants, ne lui font plus obstacle qu’autant qu’elles viennent effectivement à la succession, etréciproquement, la mère ne fait obstacle à ceux qui viennent après elle, qu’autant qu'elle fait adition ou se fait donner la bonorum possessio unde legitimi(L.2, $20 et 21, D.adsenat. Tertull. XXXVIIT, 17). De même, si l'enfant appelé par le sénatus-consulte Orphitien à l'hérédité de sa mère ne fait pas adition, l’hérédité est déférée en l'absence de tout autre enfant, qui viendrait jure wccrescendi, au plus proche agnat de la défunte. Pour connaître ceux qui viennent au défaut de la mère à la succession de l’enfant, ou au défaut de l'enfant à la succession de la mère, cen’est plus à l’ouverture de la succession ab intestat qu'il faut se placer, comme sous la loi des Douze-Tables, mais au moment, où la mère, ou l'enfant, répudient.

4. Au contraire, on décide généralement qu’elle avait continué de subsister dans les bonorum possessiones unde liberi et unde legibimi.

Guillaud 5

es 54 —

4° Les droils de succession établis entre la mère et ses enfants par les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien étaient garantis par la querela inofficiosi testamenti. A l'époque classique, toute personne appelée à la succession ab intestat, soit par l’ancien droit civil, soit par le droit prétorien ou les constitutions impériales, a droit au quart des biens qui lui seraient revenus, en l’absence d’un testament, et c'est précisément ce droit que la querela inofficiosi testamenti a pour but de garantir. Supposons successivement, la mère omise dans le testament de ses enfants et les enfants omis dans le testament de leur mère, et recherchons quels sont dans ces deux cas les droits de la mère et des enfants.

I. —Droits de la mère à l'encontre du testament de ses enfants.

Des principes généraux de la querel& inofficiosi testamenti, il résulte que la mère en qualité d’ascendante, a droit, dans le cas où ses enfants l’ont omise dans leur testament, au quart des biens qui auraient dû lui revenir ab intestat. Ce droit a sa raison d’être dans l'officium pietatis, dans la réciprocité d'affection qui doit unir un ascendant à son descendant. Il n’est nullement fondé sur une idée de co-propriété, car, lorsqu'il s’agit des rapports de succession entre la mère et ses enfants, cette idée de co-propriété n’a rien à faire. « Elle n’a plus de base, dès qu'il n’y a plus entre les personnes le lien civil de famille fondé sur la potestas (1). »