Cujaci opera, tom. VIH, page

2, Comun. des lois, 2 et 3, liv. VII, tit. XVII au code théod.

Be rente qu’au point de vue de la capacité entre époux, le système du sénatus-consulte Tertullien demeurart intact On sait en effet, que la capacité entre époux était régie par la loi papienne d’une manière particulière, et qu’elle dépendait de la jouissance d’un jus liberorum spécial, appelé jus liberorum communium. Quand l'empereur Constantin supprima les peines portées contre le célibat et l'orbitas, il ne toucha pas aux dispositions des lois papiennes relatives à la capacité entre époux, non dans le but de sévir contre la stérilité, mais pour prévenir les captations entre époux. Ce ne fut qu'un siècle plus tard que fut abrogée cette partie de la législation caducaire. Et c'est précisément à cette abrogation que se réfère la constitution d'Honorius et de Théodose. Ces empereurs ont voulu seulement supprimer le jus liberorum en ce qui concernait la solidi capacilas inter virum el uxorem; mais ils n'ont pas entendu concéder à tous les citoyens le jus hberorum pris dans son sens général.

Outre que cette explication donnée par Cujas et Godefroy concilie parfaitement les deux constitutions de Théodose et de Justinien, elle est singulièrement fortifiée par l'étude attentive etle rapprochement des textes. Il fautremarquer, en effet, que la loi 3, au code Théodosien, liv. VIII, tit. 17, qui accorde à tous le jus liberorum, est immédiatement précédée d’un fragment de loi, la loi 2, prononçant l'abolition des lois décimaires, et donnant aux époux la pleine capacité de se faire des libéralités, alors même qu'ils seraient sans enfants. Or cette dernière loi porte la même date et est adresssée au même magistrat que la première. Il est donc permis de conclure que les deux

dispositions du code Théodosien, dont l’une, la loi 2, prononce l’abolition des lois décimaires, et l’autre, la loi 3 porte Concesssion du jus liberorum, faisaient à l’origine partie de la même loi: qu'elles ont été séparées par erreur par les rédacteurs du code Théodosien, imités en cela par ceux de Justinien ; mais que pour en saisir la portée, il faut les combiner. Les lois décimaires, restrictives de la capacité entre époux, étant abolies, les empereurs Honorius et Théodose, tirant la conséquence de cette abrogation, ont déclaré désormais inutile, la concession du jus liberorum, tel qu’il était entendu sous ce rapport, c’est-à-dire du jus communium liberorum.

D'ailleurs, rien de moins défini, que l'expression jus liberorum. I semble résulter des textes et notamment du titre d'Ulpien, de solidi capacilate inter virum et uxæorem, (tit. XVI), que l'expression jus liberorum, employée seule, désignait proprement la capacité complète entre époux. Cujas fait remarquer, qu'Isidore de Séville (orig. liv. 5, chap. 14) parle à ce propos seulement du jus liberorum, et qu'il réserve pour les autres applications de ce droit les expressions jus trium vel quatuor liberorum.

Pour toutes ces raisons, nous déciderons donc sans hésiter, que la vocation héréditaire de la mère, demeura jusqu’à Justinien, subordonnée dans une certaine mesure à la condition du jus liberorum. Ce fut cet empereur, qui acheva la destruction des lois caducaires, et qui le premier dispensa la mère du nombre d'accouchements exigé jusque-là, pour qu'elle pût recueillir la succession de ses enfants.

Après avoir supprimé toutes les anciennes distinctions

Guillaud 6

470 = du jus liberorum, et accordé à toutes les mères des droits égaux, Justinien se préoccupa de déterminer leur rang dans la succession de leurs enfants. Ce fut l’objet de la deuxième constitution de l'an 528 (L. 7, code, VI, 56) que nous avons déjà mentionnée.

Cette constitution, ne laissant subsister aucune différence entre l’agnation et la cognation, dispose que la mère exclura désormais, tous les collatéraux, autres que les frères et sœurs. En présence de frères, venant seul, ou avec des sœurs, la mère prendra seulement une part virile (Institutes $ 5. De senat, Tertull.. III, 3). Si elle est en concours avec des sœurs qui arrivent seules, elle prendra la moitié de la succession, l’autre moitié devant se partager entre toutes les sœurs.

Lorsque le père survit également, sa présence amène une dévolution différente. Les frères et sœurs ont alors toute la succession en nue-propriété, plus un tiers de l'usufruit. Les deux autres tiers de l’usufruit se divisent par égales portions entre le père et la mère.

Dans le cas spécial où le père survivant avait émancipé le de cujus, une constitution de l’année 529 (1) ayant accordé au père émancipateur, de plein droit, l’usufruit de la moitié des biens appartenant à l'enfant lors de l'émancipation, une difficulté se présentait:

Supposons qu'au jour du décès de l'enfant, son patrimoine soit resté le même qu’au jour de l'émancipation. L'application littérale de la loi 7, ad senat. Tertull. au code (VI, 56), aurait conduit à décider ici, qu’à raison de la survie de la mère, le décès de l’enfant réduisait les