CHAPITRE II

Nous devons indiquer maintenant les cas où le fidéjusseur est dépourvu de tout recours.

{°° cas. — Le fidéjusseur s'est engagé În rem suam, c'est-à-dire qu'au fond il est le principal intéressé à la la dette. Dans ce cas, les textes disent que le fidéjusseur est tenu pro reo, c'est-à-dire que c'est lui qui doit supporter la dette (L. 24, D. If, 14). Cela signifie : 1° que le fidéjusseur qui a payé n'a pas de recours contre le eus: 2° que le reus qui à payé a un recours contre la fidéjusseur. — Ce cas est plus pratique qu'on ne pourrait le croire au premier abord. A raison du principe prohibitif de la représentation, le mandant était souvent amené à se porter fidéjusseur de son mandataire.

2° cas. — Le fidéjusseur s’est engagé en vue de graüfier le débiteur principal, animo donandi. Cette hypothèse est prévue dans un grand nombre de textes, notammént dans la loi 6, $ 2, D. XVI, 1. Dans ce cas la

donation que le fidéjusseur à entendu fure ne deviendra parfaite que lorsqu'il aura payé: En effet, si le fidéjusseur ne paie pas, il aura, à la vérité, manifesté une intention de libéralité : mais il ne l'aura pas réalisée. La donation n'existera donc valablement que du jour où le fidéjusseur aura réalisé le paiement.

3* cas. — Le fidéjusseur s'est engagé invulo reo, c'est-à-dire contre le gré du débiteur principal. Cette hypothèse est évidemment plus théorique que pratique.

I veut, sur ce point, entre les jurisconsultes, des controverses qui nous sont indiquées par Paul (L. 40. D. XVII, 1): « Si pro le presente el vetante fidejusserim, nec mandati actio. nec negoliorum gestorum est. Sed quidam utilem putant dari oportere : quibus non consentio, secundum quod et Pomponio videtur. » Ainsi Paul repousse ici formellement, suivant en cela l'opinion de Pomponius, le recours du fidéjusseur contre le reus.

Ceux qui admettuent l'action utile se fondaient évidemment sur ce que le fidéjusseur, qui a payé malgré l'opposition du débiteur, lui à rendu un service dont il a certainement profité, bien quil Fait reçu de mauvaise volonté, Les partisans de Fopinion confraire tenaient le raisonnement suivant: « L'action regotiorum geslorum à pour but d'encourager les tiers à gérer les intérèts d'un absent. Pour cela on leur donne une action contre Le maitre afin d'oblenir le remboursement de leurs dépenses. Le motif de l'action est, en un mot,

d'empêcher que les intérèts d'un absent ne soient abandonnés ». Il est clair que ce motif ne s'applique pas dans l'espèce, puisque le débiteur est présent.

= D'ailleurs cette controverse n’est qu'un cas particulier d'une question beaucoup plus générale, et également controversée, rapportée dans la loi 24, code IT, 19. Etant donné qu'une personne s'immisce dans les affaires d'autrui et les gère utilement, mais contre le gré du dominus, X a-til lieu de donner l'action negotiorum geslorum contraria au gérant ?

Il est certain que le maitre avait, contre le gérant, l'action negotiorum gestorum directa. Ce qu'on se demandait seulement, c'est si le gérant d’affaires pouvait agir contre le maitre. Justinien nous dit dans la loi 2%, Code de negot. gest. IL, 19, que trois opinions s'étaient produites sur ce point.

4° cas. — Le débiteur principal n'est tenu que naturellement. Par exemple, c'est un pupille qui s’est obligé sans l’auctorilas lutoris. Un fidéjusseur à garanti en pleine connaissance de cause cette obligation. Après avoir payé, il n'aura pas de recours contre le débiteur principal. S'il en était autrement la protection que la loi accorde au pupille s'évanouirait, puisque le pupille serait obligé de payer au fidéjusseur ce qu'il est dispensé de payer au créancier.

Supposons que le eus principalis soil un mineur de 25 ans, et que l'in inteqgrum restilutio soit prononcée à son profit dans des conditions telles que lui seul

Go)

liberale en doive profiter. Le créancier agira contre le fidéjusseur, et ce dernier ne pourra pas recourir. Nous supposons ici que le fidéjusseur s'est engagé contemplatione juris prætorii, c'est-à-dire dans l'intention de prémunir le créancier non seulement contre le danger de l'insolvabilité du reus, mais encore contre le risque de l'in integrum restitutio.

5 cas. — La chose due a péri par le fait du fidéjusseur ou après sa mise en demeure. L'obligation est alors éteinte à l'égard du débiteur et perpétuée vis-à-vis du fidéjusseur.

6° cas. — Le fidéjusseur en payant n'a pas libéré le débiteur principal. Par exemple, il a fait un paiement nul de plein droit.

Présentons quelques applications :

a). La loi 26, $ 5, D. mandati suppose que le fidéjusseur à fait le paiement entre les mains d'un faux mandataire du créancier, c'est-à-dire d'un individu qui s'est fait passer aux veux du fidéjusseur pour un mandataire, alors qu'il ne l'était pas. Le débiteur n'est pas libéré.

b). Le paiement à eu pour objet une chose appartenant à autrui, rem alienam. Le paiement est nul, et le reus n'est pas libéré (L. 47, $ 4, D. mandati). I s'agit, dans ce texte, d'un débiteur principal, qui était obligé de donner un esclave ÿx genere. Le fidéjusseur l'a donné ; seulement, cet esclave appartient à un tiers, et le créancier n'est pas devenu propriétaire, Le jurisconsulte nous

dit que le fidéjusseur, en livrant cet esclave, ne se libère pas et ne libère pas non plus le eus, et que par conséquent 11 ne peut pas recourir par l'action mandati contraria contre ce dernier. Le créancier conserve pleinement son droit de poursuivre le eus principalis.

I pourra pourtant arriver que le fidéjusseur aura un recours dans cette hypothèse. I n'y à qu'à supposer que le créancier à reçu cet esclave de bonne foi, et la possédé assez longtemps pour l'usucaper. Dans ce cas, le reus se trouve libéré, et le fidéjusseur pourra recourir contre lui.

1° cas. — Le fidéjusseur ne peut pas recourir contre le eus quand la libération de ce dernier ne lui coûte rien. Nous savons que, lorsque les poursuites intentées par le créancier contre le fidéjusseur ont abouti à la litis contestatio, la dette est éteinte. Quand au fidéjusseur lui-même, cette dette est remplacée par une obligalion nouvelle, naissant de la {is conteslalio : mais quant au débiteur principal, il est purement et simplement libéré envers le créancier. Néanmoins le fidéjusseur ne peut pas immédiatement recourir contre Île reus, parce qu'on ne sait pas encore si la libération du reus lui coûtera quelque chose, c'est-à-dire S'il aura quelque chose à débourser.

Nous pouvons supposer encore que le créancier veut libérer le reus principalis. donandi animo, et que celui-ci soit absent, en voyage. Le créancier fera alors acceptilation au fidéjusseur, néanmoins son intention

existe, non à l'égard du fidéjusseur, mais à l'égard du reus. Dans ce cas il est clair que le fidéjusseur n'a été que l'instrument dont le créancier s'est servi pour libérer Je reus. Dès lors il n'aura pas de recours contre le débiteur.

C'est maintenant le lieu d'examiner une question générale qu'on formule ainsi : Le fidéjusseur qui à pavé peut-il recourir contre le débiteur principal, alors que son obligation de fidéjusseur est nulle ou éteinte ? Distinguons ces deux cas :

1 cas. — Le fidéjusseur à contracté une obligation nulle ; par exemple, il à promis plus ou autre chose que le débiteur principal, ou les formalités de la fidéjussion n'ont pas été observées. Néanmoins, il à pavé dans l'ignorance de cette nullité. Les Romains disünguent selon que l'erreur du fidéjusseur est une erreur de droit où une erreur de fait (L. 29, D. mandati). L'erreur n'est excusable qu'au second cas, e'està-dire que, dans ce cas seulement, le fidéjusseur aura l'action mandati contre le reus. Mais, remarquons que si au premier cas l'action mandati est refusée au fidéjusseur, 11 peut très bien exercer l'action regotiorum gestorum. dès l'instant qu'il à payé, non pour faire une Hbéralité au eus, mais dans l'intention de faire pour Jui une simple avance.

Mais, que décider si le fidéjusseur à payé sciemment, cestà-dire connaissant la nullité de son obliga- Uon? A fortiori on doit lui refuser l'action mandati ;

mais il faut encore remarquer que le recours par l'aclion negotiorum gestorum restera ouvert au fidéjusseur, Sil agit non pas animo donandi, mais avec l'intention de se’ faire rembourser ensuite par le eus.

2° cas. — La fidéjussion à 616 valablement contraetée, mais l'obligation du fidéjusseur s'est éteinte par suite du paiement fait au créancier. Par exemple, le débiteur principal à payé la dette, ce qui à eu pour conséquence d'étendre lobligation du fidéjusseur. Celui-ci à ensuite payé. Pourra-til recourir ? Ulpien distingue: le fidéjusseur a-tl ignoré le paiement du reus 2? I peut recourir par action randati.

Il ne pouvait pas deviner le paiement « ignoscendum est enim ei, si non divinavit debilorem solvisse ». Le débiteur devait en effet avertir le fidéjusseur du paiement, afin d'empêcher le créancier de venir ensuite Le surprendre et de lui extorquer en quelque sorte la somme pour laquelle il avait cautionné. Le fidéjusseur a-tl connu le paiement? Ulpien ne résout pas formellement la question: mais 11 v à lieu de tirer de son texte un a contrario évident, et de dire que le fidéjusseur sera alors dénué de tout recours. Une décision analogue est donnée dans Part. 2031 de notre Code civil.

Tels sont les principaux cas dans lesquels le fidéjusseur n'a pas de recours. Devant toutes ces hypothèses il y a une remarque à faire. Nous savons que la plupart des exceptions qui naissent ex persona rei sont données

également au fidéjusseur. La raison est que, sil en était autrement, le zeus lui-mème ne profiterait pas de ces exceptions. Eh bien, dans ces hypothèses, les exceptions napparliennent pas au fidéjusseur, parce que le débiteur principal n'a pas d'intérêt à ce que le fidéjusseur puisse les opposer.

I y à une application de cette idée dans la loi 32, D. I. 14. Cette loi nous dit que le pacte de non petendo consenti au eus ne pourra pas donner lieu à une exception en faveur du fidéjusseur quand celui-ci devra supporter le fardeau de la dette.

Le fidéjusseur peut n'avoir pas de recours. parce que le créancier, par sa faute, s'est mis dans limpossibilité de lui céder ses actions. Dans ce cas. pourra refuser de payer le créancier?

Les Romains appliquaient avec rigueur le principe que la fidéjussion est un contrat unilatéral, et que le créancier n'a aucune obligation envers le fidéjusseur. Il peut donc très régulièrement renoncer à ses droits ou les laisser périr sans profit pour personne (L. 15, $ 1, D. de fidej.).

Nous trouvons au Code (L, 25, de /idej.). une intéressante application de ce principe 1 € Pignoribus datis et reo prineipali distraclis. nec post longi temporis duercallum residuum a fidejussore creditor pelere prohibetur. » Un débiteur à vendu une chose hypothéquée à un tiers qui ignore l'existence de l'hypo-

thèque. Le texte emploie Fexpression «€ pignora » qui.

au sens propre du mot, désigne plutôt des objets engagés, mais qui d'ailleurs est souvent pris aussi, par les textes, dans le sens d'objets hypothéqués. L'hypothèse d'une hypothèque rend mieux compte du texte. puisqu'on suppose que les objets ont été vendus par le débiteur principal. La vente se concevrait moins facilement pour des objets donnés en gage, puisqu'ils se trouveraient entre les mains du créancier. L'acheteur, au bout de 10 ans, si le créancier hypothécaire habite la mème province, au bout de 20 ans, au contraire, sera à l'abri de l'hypothèque, par l'effet de la præscriplio longis temporis. car 11 aura réalisé, à son profit, la prescription acquisitive de cette hypothèque. On sait en effet que la præscriplio longi temporis s'applique à l'hypothèque aussi bien qu'à la propriété elle-même. Lorsque j'achète à un non-propriétaire une chose hypothéquée. je réalise deux prescriptions, lune qui me conduit à la propriété, l'autre qui purge l'hypothèque. Ces deux prescriptions ont leurs conditions propres d'existence ; l'une peut s'accomplir sans l'autre. Si je suis de mauvaise foi, quant à hypothèque, et de bonne foi quand à la propriété, je prescris la propriété sans prescrire lhypothèque, où réciproquement. Lorsque ja acquis la chose du véritable propriétaire, ce qui est le cas ordinaire, je n'aurai que l'hypothèque à prescrire. Dans notre espèce, lextinction de lhypothèque par la præscriptio longi temporis n'empèchera nul lement le créancier de poursuivre le fidéjusseur. Et

pourtant ilest clair que l'hypothèque est éteinte par la négligence du créancier hypothécaire, qui aurait pu parfaitement interrompre là prescription en poursuivant le fiers détenteur. |

Ce principe que le créancier n'est tenu de céder au fidéjusseur que les actions qui lui restent, à paru à certains auteurs contredit par la loi 95, K 11, D. XLVI, 3. Cette loi, supposant que le créancier à perdu une action par la plus petilio, par conséquent par sa faute, décide qu'il ne pourra pas poursuivre le mandator pecuniæ credendeæ : ce dernier se trouvant par le fait du créancier dans l'impossibilité d'être subrogé dans ses süretés, a le droit de refuser le paiement. Nous répondons qu'autre chose est le mandalor pecuniæ credendæ, autre chose la fidéjussion, Au premier cas, le créancier est hé envers le mandatum. car le mandat est un contrat synallagmatique et de bonne foi. Si le mandalor est tenu par l'action mandati contraria d'indemniser le créancier, son mandataire, pour le préjudice qu'il peut souffrir dans l'exécution du mandat, notamment à raison de l'insolvabilité du reus principalis, le mandataire, de son côté, doit, en vertu de l'action mandati directa. céder à son mandant les actions et sûretés. Et comme il en est tenu en vertu d'une obligätion de bonne foi, il doit les conserver, en attendant le moment de la cession, avec tous les soins d'un bon père de famille : il est responsable de sa faute x omiltendo. comme de sa faute

in commitlendo, de sa faute légère comme de sa faute lourde. Cette dernière solution, relative à la faute légère, parait, à la vérité, n'avoir pas 616 admise de tout femps, à raison du caractère gratuit du mandat (L:8, $ 10; EL. 10, pr. : L. 29, pr. et $ 3. D. mandati), mais il est certain qu'elle avait prévalu dès l'époque élassique. (L: 23, D. de-reg. jur.; L. 11, 13, 21, Code mandat.)

On pourrait Uirer une autre objection de la loi 18, Code de fidej. Ce texte suppose que le créancier avait reçu une hypothèque ou un droit de gage sur un fonds à un prix inférieur à sa véritable valeur. Le texte décide que le créancier perd le droit de demander au fidéjusseur la somme quil aurait relirée de plus, sil avait vendu le fonds un juste prix. Le fidéjusseur péut done faire un reproche au créancier de n'avoir pas retiré de ses süretés tout l'avantage qu'elles comportaient. Nous répondons que ce n'est pas seulement vis-à-vis du fidéjusseur que le créancier perd ses droits par l'effet de cette vente à vil prix, c'est aussi vis-à-vis du débiteur principal: done, ce n'est pas parce que le créancier acompromis le recours du fidéjusseur que ce dernier se trouve Hibéré, mais bien parce que, le débiteur principal étant lui-même libéré, le fidéjusseur, simple débiteur accessoire: ne saurait rester tenu,