CHAPITRE PREMIER

Nous allons signaler maintenant des cas où le droit de recours à été acquis au fidéjusseur, mais a été ensuite perdu par lui: en un mot, des ças où Le fidéjusseur est déchu de son recours.

1° Le fidéjusseur à payé sans avertir le débiteur, de telle sorte que celui-ci à ensuite payé la dette éteinte. Il ne pourra pas se faire rembourser par le reus.Toutefois, celui-ci devra, par raison d'équité, céder à son fidéjusseur la condictio indebiti que lui à fait acquérir contre le créancier le paiement indû. Cette action ne lui est plus utile à lui-même, puisqu'il est libéré, mais elle sera fort utile au fidéjusseur. Si le créancier est solvable, le fidéjusseur n'aura rien perdu. S'il est insolvable, tant pis pour le fidéjusseur: il est équitable

de lui imposer le poids de cette insolvabilité, puisqu'il a élé imprudent en payant sans avertir le reus, plutôt que de la faire supporter par le reus qui est exempt de toute faute (L. 29, $ 4. D. mandat).

2° Le fidéjusseur, poursuivi en justice par le créancier, néglige d'opposer une exception et suecombe. I pourrait former appel contre la sentence de condamna- Hion : il n'en fait rien. Il sera déchu de son recours : © Fidejussorem erceptione munitum. el injuria judicis damnatum. el appellatione contra bonam fidem minime usum. non posse mandali agere manifestum est (L. 10, C. mandati). » I a en effet commis une faute qui touche un peu au dol.

Toutefois, cette décision est trop absolue, et doit ètre rectifiée par ce qui est dit à la loi 8, $ 8. D. mandati. Upien distingue, dans ce texte, si le défaut d'appel est imputable à la mauvaise foi du fidéjusseur. L'appel en effet étuit fort périlleux à Rome. Celui qui succombait en appel encourait une peine généralement égale au tiers de Fintérèt en litige. Par conséquent, il est possible que le fidéjusseur ait reculé devant ce danger. Dans ce eas, 1 nv a aucune faute à lui reprocher, etil ne sera pas déchu de son recours.

Le fidéjusseur qui, pouvant se prévaloir d'un moyen de défense, ne loppose pas et paie, pourra-(1l recourir contre Le reus? Distinguons si ce moyen est une exceplion où un moyen de défense proprement dit,

cas. — Le moyen négligé par le fidéjusseur est

une exceplion. Distinguons selon que l'exception estnée CL persona lei OÙ er persont fidejussoris.

A. — L'exception est née ex persona rei principalis.

Cette hypothèse doit être décomposée en deux, selon qu'il S'agit d'une exception péremptoire ou dilatoire.

a). Le fidéjusseur à omis une exception péremptoire.

Si on appliquait les principes ordinaires de la condictio indebiti, on dirait qu'il Ÿ à eu paiement indû, car c'est ne pas devoir que de n'être tenu qu'en vertu d'une obligation ainsi paralvsée. Les jurisconsultes romains sécartent ici de cette règle et ramènent ce cas à une question de faute.

a). Le fidéjusseur a-t1l connu l'exception? Il est en faute de ne lavoir pas opposée, et dès lors il ne pourra pas recourir contre le reus. Il sera réduit à intenter la condictio indebiti contre le créancier, moyen qui sera peut-être illusoire par suite de linsolvabilité de ce dernier. Mais comment expliquer ce recours du fidéjusseus ? [semble qu'il manque lune des conditions exigées pour la condiclio indebiti, à savoir l'erreur du so/vens. Nous répondons que le fidéjusseur n'a pas pavé ici dans l'intention de gratifier le créancier, animo donandi.

Au reste. nous pouvons citer deux cas où la répétition ne sera pas possible :

1° Quand il s'agit d'une exception qui est donnée odio crediloris, telle que l'exception du senatus-consulte Macédonien, Ainsi, le fidéjusseur qui aurait cautionné un empru t fait par un fils de famille, et qui aurait sciemment payé, sans opposer cette exception, serait dénué de tout recours :

2° Lorsqu'il a payé en exécution d'une condamnation. On sait en effet que la condictio indebiti n'est pas donnée quand le paiement à été fait en vertu d'une obligation qui croit au double adversus infiliantem. Or, l'action judicali est une de ces actions exceptionnelles qui entrainent condamnation au double contre le défendeur qui nie son obligation (L. 29, $ 5, D. mandati).

b) Si au contraire le fidéjusseur a ignoré l'exception, in y à rien à lui reprocher. La faute est au eus principalis, qui aurait dù informer son fidéjusseur afin de l'empêcher de payer par erreur : s'il ne l'a pas fait, tant pis pour lui, 1l sera soumis au recours du fidéjusseur. [est évident d'ailleurs que le eus ne perdra pas pour cela le bénéfice de l'exception, et que le créancier ne va pas réaliser un enrichissement par suite de l'erreur du fidéjusseur. Le eus, en remboursant le fidéjusseur, se fera céder la condictio indebiti, que ce dernier à contre le créancier, Mais à quoi bon, dira-t-on, obliger le reus à désintéresser le fidéjusseur, en lui permettant de recourir ensuite contre le créancier par la condictio indebiti qui est née en la personne du

fidéjusseur ? Ne serait-il pas plus simple de donner ce recours au fidéjusseur, en laissant ce dernier répéter lui-mème l'indû ? L'intérèt de la question existe au cas d'insolvabilité du créancier. Notre décision à pour résultat d'épargner au fidéjusseur, la perte provenant de cette insolvabilité, pour la faire supporter par le reus. Cette solution est équitable, puisque c'est le reus et non le fidéjusseur qui est en faute.

est fait application de ces principes dans la loi 29, pr. D. mandalti : © ST fidejussor conventus. quum ignorarel non fuisse debilori numeratam pecuniam. solveril ex causa fidejussionis. an mandati judicio persequi possit id quod solverit, queritur ? ET si quidem sciens prætermiserit exceptionem vel doli, vel non numeralæ pecuniæ, videtur dolo versart. Dissoluta enim negligentia prope dolum est. Ubi vero ignoravit, nihil, quod ei imputetur. >

Ulpien, dans ce texte. prévoit Fhypothèse où un créancier agit contre le fidéjusseur pour lui demander de l'argent qu'en réalité il n'a pas compté au débiteur. Cette situation d'un fidéjusseur cautionnant un prèt où il n'y a pas eu de versement d'espèces, nous parait bizarre. Il suffit, pour le comprendre, de se rappeler un certain usage des Romains. Lorsqu'une personne voulait faire un prêt, elle stipulait généralement lobjet prêté, et le promettant se trouvait iminédiatement oblisé, quand bien même, en fait, les deniers n'auraient pas été comptés ensuite. Seulement le promettant a une

exceplion, Fexteplion 20n numeralæ pecuniæ. ou l'exception de dol pour repousser le créancier. L'exceplion non numeralæ pecuniæ avait. du moins à partir des empereurs du I siècle, ce grand avantage sur l'exception de dol, qu'elle transportait le fardeau de la preuve sur le réclamant.

b). L'exception omise par le fidéjusseur est une exception dilatoire. Dans lamème loi 29, $ 4, mandati. Ulpien suppose que le fidéjusseur est poursuivi en justice, non par le créancier Iuizmème, mais par un pr'ocurator, el que ce procuralor est incapable. Nous savons, en effet, que certaines personnes, telles que les fermes, les militaires, les personnes infirmes, ne pouvaient pas remplir ce rôle. Le fidéjusseur pouvait lui opposer l'exceplio procuraloria. mais il a négligé de le faire. Ulpien décide qu'en cela 11 n'est pas coupable de dol, quand mème il aurait connu l'incapacité du procurator. En effet, il s'agit. dans les rapports entre le fidéjusseur et le débiteur, rapports qui se règlent par l'action mandati, d'une question de bonne foi. Or, il ne convient pas à la bonne foi de discuter sur les chicanes du droit, mais seulement sur le point de savoir si le reus principalis doit où ne doit pas : € De bona fide enim agitur. cui non congruit de apicibus juris disputare, sed de hoc tantum debitor fuerit, necne ».

Nous pensons qu'il faut étendre là mème décision aux exceptions /4s dividucæ et rei residuæ. De pareils

moyens ne viennent pas d'un homme de bonne foi: ils ne sont inspirés que par l'esprit de chicane, l'intention de trainer la procédure en longueur et de retarder le paiement d'une obligation que lon sait parfaitement exister.

Nous rapprocherons de ce cas celui où le créancier, postérieurement à l'engagement du reus et du fidéjusseur, à accordé au eus un pacte de non petendo ontra diem, eestà-dire à déclaré qu'il n'exercerait pas de poursuite pendant un certain temps. Le fidéjusseur poursuivi avant Fexpiration du délai avait l'exception pacti conventi. Bien qu'il eùt connaissance du pacte il na pas opposé cette exception au créancier. Nous pensons qu'il a commis alors un certain dol. Toutefois. nous ne lui refuserons pas d'une façon absolue l'action mandati. Nous retarderons seulement cette action jusqu à l'échéance du délai.

B. — L'exception est née ex persona fidejussoris (L. 10, K 12, D. mandati).

IL faut distinguer deux cas selon que l'exception est propre au fidéjusseur, où qu'au contraire le reus peut lui-même l'invoquer.

Si l'exception est propre au fidéjusseur, il est clair que le reus ne peut pas faire un grief au fidéjusseur de ne pas l'avoir invoquée : il restera done soumis au l'eCOUTS.

S'il s'agit d'une exception, que le reus peut opposer lui-mème, bien que née en la personne du fidéjusseur,

nous pensons que le fidéjusseur doit opposer sil la connait: s'il ne le fait pas. il sera déchu de fout recours contre le débiteur. Nous nous appuyons sur les lois 15 pr. et 32 D. de Jidej. Ces textes nous disent que, lorsqu'une exceplion est née en Ha personne du 7eus, el appartient par voie de conséquence au fidéjusseur, le reus ne peut pas empécher le fidéjusseur de Fopposer au créancier, Done, réciproquement, lorsqu'une exception, née en la personne du fidéjusseur, appartient par contrecoup au 7eus, il en doit être de mème, c'est-àdire que le fidéjusseur ne saurait en enlever le bénéfice au débiteur. I doit done les opposer, à peine de perdre son recours contre le reus. Toutefois, nous apporterons avec Ulpien (L. 10, $ 12, D. mandati) une restriction à cette solution, lorsqu'il s'agit d'une exception minus honesta. c'està-dire une exception quil est peu honorable d'opposer. Le reus ne saurait faire un grief au fidéjusseur de n'avoir pas obtenu son absolution, dans la poursuite du créancier, par des movens qui répugnent à la conscience d'un honnète homme.

2° cas. — Le moyen négligé par le fidéjusseur est un moyen de défense au fond. Par exemple, obligation étut éteinte par effet du paiement opéré par le débiteur principal. Ce paiement à éteint Fobligation {pso jure et engendre un moyen de défense au profit de tous les coobligés. Négligeant ce moyen, le fidéjusseur à payé, peut-il recourir contre le débiteur principal ? Nous appuyant sur la loi 29, KK 1 et 2, D, mandati. nous

distinguerons selon que le fidéjusseur était ou non dans l'ignorance du moven de défense, par la faute du débiteur principal. Celui-ci al oublié, après avoir effectué le paiement, d'en aviser le fidéjusseur ? I sera exposé au recours de son garant, sauf, bien entendu, son droit de répéter par la condictio indebiti que lui cédera le fidéjusseur, le second paiement touché par le créancier; tant pis pour lui, si le créancier est insolvable, il supporte la peine de sa négligence. Mais si le fidéjusseur à été mis au courant du paiement effectué, cest lui qui s'est rendu coupable de négligence : il sera done déchu de tout recours contre le délivreur principal, et sera réduit à une condiclio indebili contre le créancier,

La cession des actions n'a pas été faite; le fidéjusseur ne l'a pas demandée, et il à ét6 condamné. Sans doute il ne peut pas, au moment d'exécuter la condamnation, se faire céder par le créancier, ses actions personnelles, puisqu'elles ont été éteintes par l'effet extinclif de la litis contestatio. :

Mais ne pourra-t-1l pas du moins se faire céder les gages et hypothèques du créancier, qui ont échappé à cette extinction? Sans doute, le créancier avait la faculté d'opérer celte cession; mais, en l'absence de, textes formels, nous n'osons pas dire qu'il en avait l'obligation.

En nous plaçant sous Justinien, nous généraliserons la question précédente. À cette époque, la /itis contestatio n'éteint plus les droits : les actions, mème personnelles, du créancier subsistent. Le fidéjusseur peutAl, avant d'exécuter la condamnation, demander au créancier de lui céder non seulement les gages. mais encore les actions èn personam ? Ici encore nous pensons que le créancier avait la faculté de céder ses actions, mème personnelles, mais nous ne croyons pas que le fidéjusseur eût un moyen de l'y contraindre. En effet, c'est par voie d'exception que la cession d'actions peut être demandée. Or, les exceptions doivent ètre opposées en justice : elles sont perdues une fois qu'un jugement est venu terminer l'instance,