CHAPITRE II

RECOURS DU FIDÉJUSSEUR CONTRE SES COOBLIGÉS.

Dans les deux anciennes formes du cautionnement verbis, c'est-à-dire la sponsio et la fidepromissio, le recours de la caution contre ses coobligés était moins nécessaire qu'avec la fidéjussion, du moins lorsque le contrat était contracté en Italie. En effet, la loi Furia divisait de plein droit l'obligation entreles cosponsores ou cofidepromissores vivant lors de l'échéance de la dette. Chaque caution ne payait done que sa part vinile ainsi déterminée. Elle pouvait bien ensuite se la faire rembourser par le débiteur principal, mais il est clair quelle n'avait aucun recours contre les autres cautions, Que si, en fait, elle avait pavé plus que sa part, par exemple, parce qu'on croyait à tort qu'un sponsor élit décédé, elle avait un recours contre le créancier lui-même par la condictio indebiti, pour ce qu'elle avait payé en trop. Done, il résultait de la loi Furia qu'il n'y avait pas lieu à des recours entre cosponsores où cofidepromissores en Italie,

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Si nous nous plaçons maintenant en province, la loi Furia ny étant pas en vigueur, le créancier pouvait demander le total à l'un quelconque des cofidepromissores Où cosponsores. Ce dernier pouvait évidemment recourir contre le reus, mais ce recours pouvait être illusoire par suite de son insolvabilité. Dès lors, la question de savoir S'il ne pourrait pas recourir contre les autres obligés accessoires, au moins pour partie, se posait avec le plus grand intérêt. La loi Apuleia la résolvait en établissant un rapport de société entre les cautions. Celle qui avait payé le total pouvait donc recourir par l'action pro socio contre chacune des autres.

Dans la fidéjussion, les lois Furia et Apuleia n'é- {aient pas applicables. Done, d'une part, le fidéjusseur poursuivi devait payer le tout, du moins en nous plaçant avant l'epistola divi Adriani qui établit le bénéfice de division, et, d'autre part, il ne pouvait pas recourir, après avoir payé, contre ses cofidéjusseurs,. Ainsi, le hasard de la poursuite avait pour résultat de faire supporter par un seul tout le fardeau de la dette et d'en exonérer les autres.

D'autre part, le créancier pouvait avoir obtenu, entre l'engagement accessoire du fidéjusseur, des gages ou hypothèques. Ces sûretés disparaissaient, par l'effet du paiement fait par le fidéjusseur, alors, cependant, qu'il aurait été fort utile de les maintenir.

La pratique romaine s’efforça de combler ces lacu-

nes en accordant au fidéjusseur qui avait payé : 1° les süretés réelles qui appartenaient au créancier; 2° un recours contre les cofidéjusseurs. Le moyen employé à cet effet, fut la cession d'actions. Le fidéjusseur qui désintéresse le créancier est réputé, non pas payer la dette, mais acheter les actions du créancier, La somme qu'il verse n'est pas objet dû. mais bien le prix d'achat des actions.

Ce bénéfice de cession d'actions est certainement plus ancien que le bénéfice de discussion qui est dù à Adrien, et que le bénéfice de discussion qui n'apparaît que sous Justinien. Le texte le plus ancien qui en fait mention est la loi 17 2. de fidej. du jurisconsulte Julien qui vivait sous Adrien. Ce texte nous montre le bénéfice de cession d'actions comme d'un usage courant. Toutefois, ce bénéfice ne peut pas remonter plus haut que le régime formulaire. En effet, il se réalisait au moyen d'une procuralio in rem suam. Or, ce procédé était impossible sous les /egis actiones. à raison de la règle « nemo alieno nomine lege agere potest ». D'ailleurs, une fois Le régime formulaire en vigueur, 1l est probable que le bénéfice de cession d'aetons fut promptement introduit. À l'appui de cette conjecture, nous invoquons que cette cession ne cause aucun préjudice au créancier, Les autres bénéfices sont génants pour lui. Lui oppose--on le bénéfice de dis-

eussion ? Il peut être moins commode pour lui de pour-

suivre le débiteur que le fidéjusseur. Lui oppose-t-on le bénéfice de division ? Il va être obligé de morceler ses poursuites, au lieu de faire payer d'un seul coup. Au contraire, le bénéfice de cession d'actions ne porte. pas la moindre atteinte au droit, ni mème à l'intérêt, à la commodité du créancier. En effet, la condition, pour qu'il soit accordé, c'est le paiement intégral de l'obligation, Or, ce paiement aurait pour résultat d'éteindre toutes les actions du créancier. Dès lors, rien de plus naturel que la cession faite par celui-ci au fidéjusseur, qui le désintéresse complètement des actions qui ne peuvent plus lui servir à rien à lui-même, et qui sont fort utiles au fidéjusseur. Cette simple remarque nous autorise à croire que le bénéfice de cession d'actions à dû apparaitre promptement à Rome, aussitôt que la procédure le permit.

Le bénéfice de cession d'actions est invoqué sous la forme d'une exception de dol. Sans doute, le fidéjusseur peut aussi opposer une exceplion ?x faclum conque en ces termes : € Visi cessæ fuerint actiones ». mais cette exceplion cedendarum actionum est considérée par les Romains comme rentrant dans Fexception du dol. I en résulte que Fexceplion de cession d'actions est prétorienne, nommée, fondée sur l'équité, rei cohærens, et perpétuelle où péremptoire.

Quant à la forme dans laquelle seront cédées les actions vendues, on appliquait le procédé de là procu-

ralio in rem suam. De cette façon, le fidéjusseur qui avait payé, pouvait recourir contre les personnes suivantes :

1° Contre les tiers qui avaient entre les mains des choses hypothéquées à la dette. Par exemple, le débiteur principal à aliéné une chose qu'il avait hypothéquée à la dette. Le fidéjusseur se fera céder par le créancier l'action quasi sercienne qui lui permettra de recourir contre le tiers détenteur et de le mettre en demeure soit de lui abandonner la chose. soit de le rembourser (L. 14, C. VII 41).

D'ailleurs, 11 faut remarquer que cette décision, vraie à l'époque classique, ne Fest plus dans le droit de Justinien, depuis la novelle 4. Dans cette novelle. Justinien donna le bénéfice de discussion aux détenteurs de choses hypothéquées. Ceux-ci purent dès lors faire discuter, non seulement le débiteur principal, mais encore tous ceux qui élaient personnellement obligés, notamment les fidéjusseurs. Justinien aime mieux faire retomber le poids de la dette sur le fidéjusseur obligé personnellement, que sur le tiers détenteur. Par conséquent, à partir de cette novelle, il est clur que, sil fidéjusseur est poursuivi le premier, il ne peut pas se faire céder utilement laction hypothécaire que le créancier avait contre le tiers détenteur.

2° Contre les cofidéjusseurs. C'est ici surtout que la

cession des actions était le plus utile, car, S'il était

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rare qu'on reçüt à la fois des hypothèques et un fidéjusseur, il arrivait, au contraire, fréquemment, qu'une dette fût caulionnée par plusieurs. Or, il n'y à aucun lien entre les cofidéjusseurs. Celui qui paie ne fait pas l'affaire des autres, mais bien celle du reus principalis. Donc, il n'a, contre les autres fidéjusseurs, ni l'action de mandat. ni l'action xegotiorum gestorum, ni l'action pro socio. La cession des actions du créancier était done indispensable pour lui permettre de recourir contre ses cofidéjusseurs (L. 39, D. de fidejus.).

Concentrons maintenant notre attention sur le recours du fidéjusseur contre ses coobligés. Nous verrons, dans le chapitre suivant, le recours exercé par le fidéjusseur sur les choses affectées, par gage ou hypothèque, à la sûreté de la dette.

Nous avons dit que &'est au moyen de la cession des actions que le fidéjusseur peut recourir contre ses cofidéjusseurs. À quel moment cette cession doit-elle être opérée? La règle est que la cession d'actions doit ètre réalisée, ou tout au moins convenue avant le paiement. Ainsi on peut ne pas faire effectuer la cession et se contenter, avant le paiement, d'une convention de céder.

A.— Envisageons d'abord le cas d'une cession amiable. Il faut que cette cession précède le paiement ou qu'elle intervienne à la suite du paiement en exécution d'une convention de cession antérieure.

Prenons d'abord le cas où la cession précède le paie-

ment. Le fidéjusseur, à qui le créancier vient réclamer le paiement, déclare qu'il est disposé à payer, mais qu'il veut d'abord que le créancier lui cède ses actions. Dans ces conditions, il est clair que le créancier s'empressera d'opérer la cession, Si <y refuse, c'est qu'il lient pour insuffisantes les offres du fidéjusseur, qu'il n'est pas d'accord avec lui sur la quantité due.

Mais comment les actions cédées vont-elles produire effet, étant donné qu'elles vont être suivies du paiement ? En payant, le fidéjusseur étemt la dette, et, par suite, les actions du créancier.

Dès lors, comment la cession peut-elle avoir son effet ?

Les Romains répondent que le créancier ne reçoit pas du fidéjusseur la somme due à ütre de paiement, mais à titre de prix de vente des actions cédées : € Non enim in solutlum accipit. sed quodam modo nomen debitoris vendidit. et ideo habet actiones. quia tenelur ad id ipsum ut præstet actiones (Paul, L. 36, D. de fid.) ». Cette explication de là cession d'actions n'est pas particulière à l'hypothèse où c'est le fidéjusseur qui paie la dette : elle est générale et s'applique dans tous les cas où la cession d'actions est faite comme condition dun paiement. Ainsi, dans la loi 21, D. AXVIL 3, il s'agit de plusieurs tuteurs qui ont eu à gérer la mème tutelle. Chacun est responsable, pour le tout, de la gestion envers Le pupille, Si Fun d'eux se

fait céder, par ce dermer, ses actions en le désintéres-

sant, celte cession est valable € quia nominis prelium solutum videlur ».

De même, dans la loi V, pr. D. L. 15, Papinien suppose que plusieurs personnes possèdent ensemble un fonds soumis au #ibutum. Le fisc ne voulant pas S'attarder à poursuivre chacun des possesseurs pour sa quote-part, se reconnait le droit de poursuivre l'un d'entre eux ix solidum. Celui qui paie demande au fise la cession de ses actions et obtient : le texte dit que cette cession est valable, bien que le fise ait reçu son paiement, € quia nominum vendilorum pretium acceplum videlur ».

Voyons maintenant le cas où la cession est faite après le paiement, mais en vertu d'une convention antérieure au paiement, avant pour objet la cession des actions. Les textes nous disent que, mème dans cette hypothèse, la cession est possible. Il + à une vente que le créancier fait de ses droits au fidéjusseur. Cette vente se réalisera plus tard. par une procuratio in rem suam. Or, cette vente est un contrat obligatoire : le créancier s'oblige à céder ses actions et à les conserver jusqu à la réalisation de la cession. Donc, en recevant le paiement. il entend, non pas recevoir le paiement de sa créance, ce qui rendrait impossible la cession dont 1 est débiteur, mais le paiement du prix de cette vente. Nous cilerons en ce sens, la loi 76, D. 46, 3. Ce texte suppose le paiement fait à un pupille par le fidéjusseur d'un tuteur où par un cotuteur. Le pupille créancier

doit céder ses actions à ce fidéjusseur ou à ce cotuteur, Il décide que les actions peuvent être cédées, même après le paiement, s'ila 6t6 convenu auparavant que les actions seront cédées < quum convenissel ante solutionem. ul mandarentlur acliones ».

On fait quelquefois à la nécessité de céder formellement les actions avant le paiement, lobjection suivante. Dans le dernier état du droit classique, lorsqu'une cession d'actions est due, elle doit ètre sous-entendue et tenue pour faite, et l'action due peut ôtre, sans cession réelle, exercée par le créancier à titre d'action utile. C'est ainsi, par exemple, qu'on permettait à l'acheteur d'une hérédité d'exercer les actions héréditaires activement et passivement à titre d'actions utiles (L. 16, pr. D. de pactis), ou qu'on permettait au légataire d'une créance d'exercer, à ütre d'actions utiles, l'action de la créance contre le débiteur héréditaire. Je réponds que cette prétendue règle ne s'applique pas dans les cas où la cession d'actions est la condition d'un paiement à obtenir. On comprend qu'on protège le légataire contre la mauvaise volonté de l'héritier, l'acheteur d'une hérédité contre la mauvaise volonté du vendeur : mais il n'était pas nécessaire de protéger le fidéjusseur contre la mauvaise volonté du créancier. La meilleure protection pour lui, c'est son droit de refuser le paiement au créancier, tant que celui-ci ne lui a pas cédé les actions,

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B. — Voyons maintenant le cas où le paiement et la cession ne se font plus à l'amiable entre le créancier et le fidéjusseur. Celui-ci est poursuivi par le créancier, et se trouve avec lui ix jure devant le magistrat.

Si le fidéjusseur offre de payer le tout, moyennant la cession des actions du créancier, et que celui-ci accepte cette offre, pas de difficulté, on retombe dans la précédente hypothèse.

Supposons donc que des difficultés se présentent èn jure. Par exemple, le créancier refuse le paiement en disant quil n'est pas identique à la chose due, soit quant à la nature de cette chose, soit quant à la quotité: ou bien encore, c'est le fidéjusseur qui conteste, soit l'existence de la dette, soit sa qualité de fidéjusseur.

a). Silest clair pour le magistrat que le créancier à tort de refuser les offres du fidéjusseur, il lui refusera la formule. Devant cette attitude du magistrat, 1l est clair que le créancier s'empressera de céder ses actions, et de recevoir ce que lui offre le fidéjusseur.

b). Si le magistrat ne possède pas les éléments n6cessaires pour résoudre les difficultés soulevées par les parties, il délivrera la formule en y insérant l'exception de dol. Mais ici se présente une grave difficulté. Comment la cession des actions du créancier pourra-t-elle ètre faite in judicio, étant donné que la litis contestalio les a éteintes, Voici. à notre avis, comment on sor-

tait d'embarras. /x jure, le créancier faisait. sur l'ordre du magistrat, et à peine de se voir refuser la formule, où d'échouer contre l'exception de dol, la cession de ses actions sub condilione. c'est-à-dire sous la condition que le fidéjusseur Tai payera tout ce que le juge reconnaitra dû. Si le créancier consentait à faire cette cession conditionnelle, nv avait pas lieu à Pinsertion de l'exception de dof. va à un pont du droit romain demeuré obscur, et cela tient sans doute à ce que les textes qui réglaient ce point, n'ont pas été insérés par Justinien au Digeste : ils ne présentaient plus aucun intérètsous ce prince, par suite de la suppression de l'effet extinctif de Ta /itis contestatio.

Voyons maintenant Fétendue du bénéfice de cession d'actions. Le principe est que le créancier n'est pas tenu de conserver ses actions pour les céder au fidéjusseur. La fidéjussion est en effet un contrat unilatéral : le fidéjusseur est tenu envers le créancier, mais celuieine doit rien au fidéjusseur : il peut done laisser périr ses actions, où mème les détruire sans profit pour personne (L. 15, $ 1. de fideÿ.). Ainsi un créancier qui a reçu deux fidéjusseurs, Primus el Secundus. pour lx garantie d'une somme de 20, Touche de Pyfmus une somme de 5, movennant laquelle if lui accorde sa libération, Le créancier n'en pourra pas moins poursuivre Secundus pour tout ce qui reste dû, c'està-dire pour 5: ilne sera repoussé par aucune exception, Et pourant Secundus se lrouve mis dans Fimpossibilité, par

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suite du pacte de non petendo accordé à Primus, de recourir contre ce dernier: sa charge se trouve finalement aggravée par le fait du créancier (L. 15, & 1. D. de fidej.).

I ya sur cette dernière loi une légère difficulté de lexte. Les éditions ordinaires portent: CS% er duobus. qui apud le fidejusserant in viginti, aller. ne ab eo peleres. quinque tibi dederit vel promiserit. nec alter liberabitur. el si ab allero quindecim petere inslituris, nulla exceplione summoveris. Reliqua autem quinque si a priore fidejussore pelere institueris, doli mali exceplione summoveris. »

Ainsi Secundus, l'autre fidéjusseur, est poursuivi pour 15: mais, pourquoi le créancier ne le poursuitil pas pour 20? Il semble qu'il en aurait le droit, car les 5 pavés par Primus n'ont pas été, dans la pensée des parties, un à-compte sur la créance, mais le prix de Ja renonciation du créancier à Fobligation accessoire de Primus. en un mot, l'équivalent d'une sûreté perdue.

I y a là évidemment une décision de faveur analogue à celle de notre art. 1288. Au reste, cette règle était plus nécessaire en droit romain qu'en droit francais, parce que le fidéjusseur qui à acheté sa libération, en donnant 5, aggrave la position de son cofidéjusseur.

En droit français, on considére la division comme

faite par le créancier lui-même, eton ne donnera recours

CSS =

au créancier, contre Secundus. que pour 10, même si Primus élit insolvable avant Farrangement intervenu entre le créancier et Primus.

D'ailleurs, nous ne pensons pas, à la différence de ce qui à eu lieu en droit français, d'après l'art. 1288, que le paiement fait par ?rimus, pour prix de sa Hhbération, diminue les droits du créancier vis-à-vis du reus principalis. En d'autres termes, il n'aura pas à Imputer sur sa créance les 5 qu'il a reçus de Primus, etil pourra réclamer 20 au reus.

En disant que le créancier pourra demander 15 au cofidéjusseur Secundus, sans crainte de se voir repoussé par une exception, le jurisconsulte entend trois choses :

1° Le créancier ne sera pas repoussé par l'exception pacti conventi, e'està-dire que le cofidéjusseur Secundus ne pourra pas opposer au créancier le pacte de non pelendo consenti à son cofidéjusseur Primus. I ne pourra pas davantage opposer l'exception de dol :

2° Secundus ne pourra pas non plus prétendre que sans ce pacte 1l aurait pu, grâce au bénéfice de division, ne payer que 10:

3° Enfin, 11 ne pourra pas objecter que, si ce pacte de non pelendo n'était pas intervenu, il aurait pu se faire céder, par le créancier, ses actions, à l'effet de poursuivre son confidéjusseur Primus pour 10. En

effet, le créancier est bien obligé de céder au fidéjus-

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seur les actions qu'il à au moment où il reçoit de lui le paiement: mais il n'est pas obligé de conserver ses actions pour les lui céder, car la fidéjussion n'est pas un contrat synallagmatique : elle n'oblige le créancier à rien vis-à-vis du fidéjusseur. Jusqu'ici il n'y à pas de difficulté, Au contraire, on n'est pas d'accord sur l'interprétation à donner à la dernière phrase : « Reliqua autem, ete. »

A notre avis. le jurisconsulte s'occupe ici non plus du fidéjusseur étranger au pacte, mais du cofidéjusseur qui y a été partie, qui en est le bénéficiaire. Le créancier, à qui il reste dù 15, prend le parti de ne pas les demander pour le tout, comme l'en aurait le droit. à Secundus, et de réclamer 10 seulement à Secundus, et 5 à Primus. Notre texte déclare que Primus le repoussera par l'exception de do.

Mommsen lit le texte autrement. Il retranche les mots « a priore fidejussore », et entend dès lors le texte de la facon suivante : Sile créancier, après avoir reçu 15 de Secundus, agit ensuite contre le mème Secundus pour obtenir les 5 quil à déjà reçus de Primus, 1 sera repoussé par Fexception de dol. Nous repoussons celte modification. Les manuscrits ne Fautorisent pas. D'ailleurs les Basiliques posent l'hypothèse comme nous l'avons fait (Basil., L. 26, Ut. 1, D. 15).

Quelles sont les conditions auxquelles le fidéjusseur peut demander au créancier la cession des actions ? I faut : 1° Qu'il demande cette cession ; 2° Qu'il paie la

totalité de la dette, C'est ce qui nous est dit dans la loi 11, Code de fidej., NUE, 41: « Cum alter er fidejussoribus in solidum debilo satisfaciat. actio ei adversus eum, qui una fidejussit. non compelit. Potuisti sane, quum fisco solveres. desiderare. ut jus pignoris, quod fiscus habuit. in te transferrelur :et si hoc la factum est, cessis actionibus uti poteris. Quod et in privatis debitoribus obsercandum est ».

Nous trouvons là la confirmation des deux conditions que nous avons indiquées, Si nous n'avions sur la matière du recours du fidéjusseur que ce seul texte, on pourrait ètre induit en erreur à raison de la première phrase, et croire que la seule cession d'action possible est celle qui à pour objet les gages et hypothèques, et que le fidéjusseur ne peut obtenir la cession des actions du créancier contre ses cofidéjusseurs. Mais il suffit, pour être assuré du contraire, de se reporter à la loi 17, D. de fidej., aux termes de laquelle € on à l'habitude de venir au secours des fidéjusseurs, de telle manière que le créancier est obligé de céder les actions qu'il à contre les autres fidéjusseurs, à celui qui est prèt à paver la Lotalité ».

Pour quel motif fautal que le fidéjusseur paie la. totalité de la dette, pour obtenir la cession des actions ? Cela parait au premier abord étrange : il semble que celui qui fait un paiement partiel doive obtenir la ces-

sion des actions pour partie ; du moment qu'un fidé-

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Jusseur à payé plus que sa part, il devrait pouvoir. parait-l, se faire céder les actions pour recourir dans la mesure de ce qu'il a payé en trop. Pour expliquer cette décision, nous devons remarquer que les Romains, lorsqu'ils parlent de la cession d'actions, ont généralement en vue le cas où le créancier à des süretés réelles, gages où hypothèques.

Ceci posé, nous pouvons donner deux raisons de cette condition du paiement total :

1° Si le fidéjusseur qui ne paie qu'une partie, avait droit à la cession des actions, il se trouverait en concours avec le créancier, en ce qui touche les gages et hypothèques. Chez nous, ce résultat est évité par la règle « nemo censelur subrogasse contra se » que nous trouvons formulée dans l'art. 1252, C. cv. Mais cette règle n'existait pas à Rome. Done, si le créancier avait dû céder ses actions au fidéjusseur, qui ne lui offrait pas un paiement intégral, 1l aurait été exposé, pour le reliquat de sa créance, à subir le concours du fidéjusseur. Or la cession des actions peut bien ètre imposée au créancier, lorsque ces actions ne lui sont pas utiles, mais il aurait été inique de lui arracher des sûretés dont il à besoin pour obtenir son complet désintéressement à lui-mème.

20 À Rome, le jus distrahendi où droit de vendre n'appartient d’une façon efficace qu'au créancier premier en date; c'est lui seul qui peut, en vendant, transférer à l'acheteur un droit ferme et inattaquable:

On a dès lors considéré que, si le fidéjusseur pouvait se faire céder les actions du créancier pour partie, ils auraient également, Fun et l'autre, le droit de vendre: cela aurait engendré des complications et de grandes difficultés. Pour les éviter, on décida que le fidéjusseur, qui ne paie pas le fout, ne pourra pas se faire céder les droits du créancier.

Quel est le montant du recours exercé par un fidéjusseur contre un autre? Pas dedifficulté S'il n°y à que deux fidéjusseurs. Soit une dette de 20 et deux fidéjusseurs, Primus et Secundus. Primus paie 20, en se faisant céder les actions du créancier: 1l pourra agir contre Secundus pour 10.

Mais, supposons quatre fidéjusseurs : Primus paie 20: peut-il recourir contre l'un quelconque des autres pour 15, ou doit-il fractionner sa poursuite et ne demander que 5 à chacun? Nous n'avons pas de texte sur ce point. Néanmoins nous pensons qu'on appliquait la deuxième décision. En effet, le fidéjusseur qui à payé, ne saurait avoir plus de droits que son cédant. Or, le créancier aurait pu, sans doute, en théorie, demander tout le reste de la dette, c'està-dire 15, à chacun des autres fidéjusseurs: mais pratiquement, il aurait échoué devant le bénéfice de division. En fait, il devait diviser sa poursuite el ne demander que 5 à chacun des fidéjusseurs, en les supposant, bien entendu, tous solvables, Si % à un fidéjusseur insolvable,

son quart doit se répartir également entre l'auteur du

RECOURS DU FIDÉJUSSEUR CONTRE SES COOBLIGÉS 49 paiement et les deux autres fidéjusseurs solvables. C'est toujours l'application de la mème idée : celui qui à payé ne peut demander aux autres que ce que le créancier Tui-mème aurait pu leur demander d'une facon efficace, c'est-à-dire sans se heurter au bénéfice de division.