Voir le numéro SOI, <£spra

7. Paris, 28 ayril 1823 et 23 juin 1836; Demolombe^ t. IV, n» 432.

270 lA HUME ÉTRANGÈRE

pétence facultative, quand Tépoiix étranger accepte lear juridiction, disent les auteurs et les cours qui ne voient pas là une question d'état *.

J'ai longtemps partagé cette dernière opinion, en adoptant la compétence facultative*; mais une nouvelle étude me décide à l'écarter pour me ranger à la première, et voici mes raisons :

Quel est en France le caractère de la séparation de corps au double point de vue juridique et conjugal ?

En réalité, après la séparation, les époux restent personnellement tels qu'ils étaient auparavant, sans changement à leur condition de père, de mère, de fils, de fîUe; mais aussi cette séparation diminue l'autorité maritale, en même temps qu'elle augmente la capacité légale de la femme en lui rendant l'administration de ses biens, la faculté de se choisir une résidence distincte, un domicile particulier, en élargissant ses droits sur les enfants communs. C'est-à-dire, en définitive, que la séparation de corps modifie la capacité des époux en effleurant et en déflorant leur état civil.

D'où je conclus que les juges français n'ont pas compétence pour en connaître, lors même que les deux époux proposent d'accepter leur juridiction; — en admettant d'ailleurs que la législation étrangère reconnaisse l'institution de la séparation de corps, sinon la question ne peut pas se présenter devant les juges français.

Mais la demande en séparation de corps tend surtout

1. Rej., 14 avr. 1818; Nancy, 16 mara.lSTS.* S. Le Senne, Séparation de corps^ n» 122.

à des mesures de protection et de sûreté ; coiûme il appartient aux tribunaux français de maintenir Tordre public, les juges pourront toujours, sur une demande de cette nature, et devront même ordonner des mesures provisoires intéressant les droits naturels des époux étrangers résidant en France, dire qu'ils habiteront séparément, défendre au mari de fréquenter sa femme, statuer sur les aliments, sur le sort des enfants *.

310. La demande en séparation de biens entre époux étant aussi une mesure qui touche à l'ordre public, les juges français sont tenus de juger malgré l'opposition du mari étranger*.

3H. La caution judieatum solvi, de payer les frais et les dommages-intérêts qui résulteront du procès, pourra être exigée par l'étranger défendeur admis au domicile en France contre l'étranger demandeur qui n'y est pas domicilié.

312. On rencontre souvent des familles dont la condition est anormale, n'ayant plus de patrie. Un étranger vient en France, il s'y marie, il y achète des immeubles, il y fonde un établissement, en un mot, il y prend racine, sans esprit de retour dans sa patrie : tel est l'état qu'on appelle incolat. Et son pays le désavoue, le rejette, comme font le Danemark et la Russie. Cet étranger n'est plus Danois, n'est plus Russe, et cependant il n'est pas devenu Français. Et ses enfants, quel est leur état civil, leur état social? Sans nul doute, ils

i. Paris, 4 oct. 1866 et 21 mai 1874.

S. V. Fenet, Travaux préparaio%re$ du Code civil, i. VU, p. 12 ; Dalloz, n*» 310, 815.

sont aussi étrangers, avec cette particularité que, nés en France, ils pourront, à l'âge de vingt et un ans, réclamer le titre de Français en remplissant les formalités voulues par la loi ; mais, jusqu'à ce qu'ils aient obtenu cette faveur, ils ont droit à la justice des tribunaux français, qui ne refuseront pas de la leur rendre dans l'intérêt du bon ordre et de l'équité. Aussi la succession, mênae mobilière, de ces étrangers serait-elle régie par la loi française *.

313. En général, dans les pays de la chrétienté, les traités et l'usage n'accordent aux consuls sur leurs nationaux qu'une juridiction volontaire, un simple arbitrage; ou bien, si ces agents d'un pays étranger sont investis d'une juridiction contentieuse, elle se borne aux affaires commerciales '.

Mais, en principe, les agents consulaires remplissent à l'étranger des fonctions extrajudiciaires des plus importantes et des plus utiles pour l&urs nationaux, dont ils sont les protecteurs et souvent les soutiens.

. 1. La plapart des législations, entre autres celle de la France, rejettent les nationaux qui ont fait un établissement en pays étranger sans esprit de retour, C. civ., art. 17. A première vue, il semble que la loi française aurait pu corrélativement disposer que l'étranger qui aurait fondé no étir blissement en France sans esprit de retour deviendrait Français après enquête et avec l'admission du gouvernement. On a bien essayé de /tire une loi en ce sens, mais on y a renoncé en présence des inconvénients attachés à ce nouveau mode de francisation, qui eût été exceptionnel, en s'écartant un peu des règles et de l'esprit du droit des gens, admis asseï uniformément chex tous les peuples civilisés. 2. Martens, Droit des genst § 48.