Malheureusement, au lieu de donner ici à ces disposi

Si on compare les cent dernières -années d^ rhistoire constitutionnelle d'Angleterre avec

lions quelque chose des développements qu'elles comportent, il est nécessaire d'en ajourner le commentaire à une autre partie de cet ouvrage. En effet, c'est l'autorité suprême qui édicté, et ici elle s'adresse aux Etats et leur impose sa voloîité ; comment est-il possible d*expliquer par quelles méthodes cet ordre souverain est exécuté, sans avoir fait comprendre les rouages du gouvernement fédéral, et en particulier l'organisation judiciaire des Etats-Unis ? Cette connaissance devient indispensable pour reconnaitie dans quels cas, par exemple, les cours fédérales peuvent être saisies d'un acte législatif contraire à la section X" de l'article 1" de la constitution, et dans quels cas il y a pourvoi ou appel d'une décision rendue en dernier ressort par une cour d'Etat, à la cour suprême des Etats-Unis; en. d'autres termes, comment une constitution ou une loi d'État qui viole la section 10"*® de la constitution, peut-elle être cassée par la cour suprême des Etats-Unis ? Contentonsnous donc d'énumérer ici les dispositions de cette section; et, si un jour il nous est possible de réunir les matériaux déjà préparés, et d'achever ces commentaires sur le droit constitutionnel, les questions ici réservées recevront au moins une partie des développements qu'elles comportent. Et à côlé de ces questions viennent s'en poser d'autres encore plus ardues, que soulèvent les amendements à la constitution fédérale, et surtout le XI V« amendement, aux termes duquel il est interdit aux Etats « de faire ou de faire exécuter une loi qui restreindrait les privilèges ou les immunités des citoyens des Etats-Unis ; un Etat ne privera non plus personne de la vie, de la liberté ou de la propriété qu'en exécution de la loi (without due process

ette même période de temps aux Etats-Unis, qu'on se demande dans lequel des deux pays XsL constitution a subi le plus de changements, Xa réponse ne saurait être un instant douteuse : l'Angleterre a bien autrement modifié sa constitution depuis un siècle que les Etats-Unis n'ont amendé les leurs.

Si donc on en revient au point de départ, et qu'on essaie de comprendre le degré d'instabilité qui, d'après nombre de penseurs, est pour ainsi dire inhérent à la démocratie, il faut bien

of law), U ne refusera non plus à personne l'égale protection des lois ». Que signifient exactement ces fortes paroles? X>ans une circonstance solennelle, cinq juges de la cour Buprôrae, c'est-à-dire la majorité de la cour, les a interprétées dans un sens restrictif; M. le justicier Miller ayant parlé au nom de cette majorité, a certainement donné de puissantes raisons à l'appui de Tarrêt; mais U ne faut pas oublier que quatre magistrats ont été d'un avis contraire au sien, et ont appuyé leur opinion aussi par de très puissantes raisons. Il est encore certain que si la méthode d'interprétation adoptée en France prévalait en général, et que la cour eût à tenir compte des débats qui avaient eu lieu au congrès et surtout dans le comité, avant l'adoption de cette grande mesure, c*est la minorité qui avait raison. Je fais ici allusion à la décision connue sous le nom de Slanghter house cases (16 Wallace p. 36 et suiv,). Depuis lors la jurisprudence a changé quelque peu suivant les espèces : a-t-elle dit le dernier mot sur la question ?

en convenir, la question reste fort obscure- >^ mon sens cependant, voici ce qu'on peut àéduin^ de ce qui a été dit : la souveraineté du peupler s'accommode en partie de la stabilité aussi bien que des changements incessants ; ce n'est pas elle qui produit Tune ou qui est la cause des autres. La raison de ces grands faits n'est pas là ; il faut la chercher ailleurs. Mais sans essayer d'aller plus avant dans le sujet, revenons encore une fois sur une idée qui a déjà été indiquée ; au fond de toute l'histoire de la race anglo-saxonne, se retrouve la combinaison du droit public écrit et du droit privé non écrit ; nous avons indiqué comment du rapprochement des textes et de la coutume, ou, si on l'aime mieux, de la loi écrite et de la loi faite par le juge qui s'inspire de cette coutume, est sortie cette combinaison très souple , très flexible qui a permis à la liberté du citoyen de se protéger elle-même. En même temps il a dû résulter de ce rapprochement une autre conséquence tout aussi importante ; c'est qu'entre les textes écrits qui règlent le droit public et les principes bien établis, sans doute, mais non pas immuables de la coutume, la société

civile a pu se développer insensiblement et naturellement ; elle a changé sans cesse, tout comme le corps de l'homme sain change par action continue, d'après les physiologistes. Où, quand, à quelle heure se sont faits ou se font ces changements? ceci peut être sou vent fort difficile à dire ; mais qu'on regarde les grandes lignes d u droit coutumier, telles que Bracton les a tracées au xiii* siècle, qu'on oppose à Bracton les institutes de lord Coke au commencement du XTii* siècle ; et enfin qu'on mette en regard de lord Coke les commentaires de M. Stephens sui* le droit anglais, tels qu'on peut les lire dans l'édition de 1880; évidemment, c'est au fond le même droit ; on peut sans difficulté rattacher les anneaux de la chaîne, do Bracton à M. Ste- Plens ; et cependant quels changements ! Qu'on pi'enne l'histoire de la tenure de la terre par '^ mode connu sous le nom do < free socago >, ^t maintenant de < freehold >*, on verra comment, entre ces trois points extrêmes, la transformation s'est faite. Et de même aux Ktats- '^His ; le droit non écrit, la coutume y change

i • G*est sur ce mode de tenure que presque toute la prol**^iélé foncière d'Angleterre est actuellement établie.

sans cesse, elle s'y plie à toutes les transJ&rmations sociales ; elle est, nous l'avons déjà dit, comme la liane flexible qui se roule autour rf^ l'arbre et en prend les sinuosités ; aussi, pendant que le droit public interprété par la jurispru' dence, reste au fond assez immobile, le droite privé est sans cesse en travail. Et qu'on regarde un peu attentivement à l'activité de ce travail ; il se fait aujourd'hui dans les cours des Etats- Unis et dans les cours de quarante-deux Etats; qu'un point nouveau soit présenté dans une espèce, aussi bien à Washington, à la cour suprême des Etats-Unis, que dans la cour de dernier ressort du Michigan ou de l'Orégon, immédiatement il devient l'objet d'une étude attentive dans tous les Etats ; et la décision qui le réglera peut avoir une influence universelle. Ainsi, d'un Etat à l'autre, d'un tribunal à l'autre, d'un barreau à l'autre, l'idée passe, se répand. Et depuis vingt-cinq ans que je suis de mon mieux ce travail d'analyse, de comparaison qui se fait sans cesse, je suis de plus en plus arrivé à comprendre comment, sous des apparences souvent ardues, difficiles à reconnaître, il se fait un progrès égal aux besoins de

ociétés comme les nôtres, où le mouveûent est devenu une loi de plus en plus impéîeuse.

A mon sens, c'est par cette combinaison, qui û'est elle-même que le résultat de causes plus profondes dont il n'y a pas à s'occuper ici, que la race anglo-américaine a trouvé le moyen de garantir les droits de chacun, d'établir des gouvernements aussi peu changeants que l'es- 3rit du temps le permet, et de borner, autant [ue faire se peut, le champ livré aux disputes es plus ardentes des hommes, à leurs besoins l'expansion, de transformation, de progrès m un mot, en les renfermant dans les limites nêmes de la société civile.

Arrivés à ce point, pour compléter l'exposé le la question, telle du moins que je la com- >rends, je demande la permission de rapproier de ce qui vient d'être dit quelques faits e première importance que je vais puiser dans histoire de la France contemporaine.

Je prie le lecteur de vouloir bien reporter abord son attention sur l'œuvre législative -compile au commencement de ce siècle sous la iprême direction et par les ordres de Napoléon.

De ses méditations, sort en quelques années ^ toute une législation d'ensemble dont les paf'^ ties principales peuvent être ramenées à troi^ divisions.

La première comprend les cinq codes, des- ' tinés à régler le droit privé, la procédure civile, l'instruction criminelle et la répression des crimes et délits.

La seconde constitue toute cette puissante machine de politique et d'administration qui place la France sous la main du premier consul, et le département et la commune sous la main des agents du pouvoir exécutif.

La troisième reconstitue l'église ou, si l'on veut, les différentes églises. Nous laisserons de côté cette troisième division qui n'a rien à faire, au moins en un sens, avec le sujet que nous allons examiner.

Revenons donc aux cinq codes, et parlons d'abord du code civil. Le succès de cette œuvre est connu de tous; l'esprit le plus libéral et le plus libre que la France ait produit dans la première partie de ce siècle, feu M. le duc de Broglie, n'y a pas trouvé plus à reprendre que M. Thiers lui-même; et la meilleure

>r-euve qu'on puisse donner de la vitalité de 5e code, c'est qu'il existe à peu près intact au moment actuel.

Ce succès est dû surtout à une cause, c'est que le code civil donnait sa forme définitive à la Révolution française; il en était la consécration. En effet, si pour quelques esprits d'élite, la Révolution a été faite en vue d'assurer la liberté politique, aux yeux du gros delà nation, elle a en pour objet principal do faire disparaître toutes les inégalités de condition ou de droits que le passé avait créées ou laissé subsister entre les hommes ; et surtout, et bien plus encore, elle a amené la plus grande expropriation et la plus grande revente de terres qui ait jamais eu lieu dans aucun pays connu de l'histoire. J'ignore si la statistique déterminera jamais la proportion exacte des propriétés foncières qui changèrent de main de 1790 à 1799, par rapport à la surface totale du territoire ; mais que cette proportion ait été du tiers ou même du quart, k résultat reste le même. Le monde n'avait

jamais vu un pareil déplacement de richesse et d'influence se faire dans neuf années. Le code civil, en donnant des lois uniformes desti-

334 DES EFFETS DE LA SOUVERAINETÉ DU PEUPtf^^

nées à s'appliquer également à toutes lesp^f^ ties d'un territoire ainsi remué jusque rf^' ses fondements, consacrait d'une manière p^ cifique l'œuvre extraordinaire qui s'était *^ complie violemment jusque-là, et il disposa tellement les choses que, s'il restait encore ui partie du sol qui dût être soumise à un trava paisible de division, de vente et de changeme de propriétaire, l'action régulière de la ] entreprenait de l'achever.

La Révolution se complétait donc naturel! ment : et en édictant les règles immuables q devaient s'appliquer à cet immense corps fra çais. Napoléon faisait, en un sens, œuvre de s gesse. Mais avait-il prévu l'eôet que devait pi duire une pareille entreprise ? Avait-il comp; qu'en dictant un ensemble de règles aussi p arbitraires que faire se pouvait, mais toui puisées nécessairement dans les précédents q lui fournissaient ses légistes, il disposait po l'avenir, pour tout l'avenir au nom de l'ex] rience antérieure ou des seules prévisions de s esprit; qu'en un mot, le code qu'il faisait vo devait nécessairement immobiliser les honm au point même où il les plaçait • Et chose (

rieuse! l'esprit français s'est si bien adapté à ce moule, qu'il n'a pas même observé qu'il y était emprisonné. Les confusions, les embari^s, les conflits entre les décisions de la jurisprudence qui sont les résultats inévitables de Cô système et que tous les Anglais et tous les A^tnéricains, même les admirateurs du codoci- ^il, ont remarqués depuis cinquante ans, n'y ^Xit rien fait, et toutes les critiques n'y feront PX'obablement rien *.

Un mot seulement sur le code d'instruction Criminelle et sur le code pénal : ici c'est le Maître de près d'un tiers de l'Europe continentale qui dicte ses lois à ses sujets ; il retient le jury de jugement des institutions libres ébauchées par la constituante ; mais il garde aussi et surtout le principe même de la procédure criminelle de l'ancienne France ; le juge doit s'efforcer par tous les moyens que la loi ou

i. Amos SheldoTiy jurisconsulte si connu et si favorable au principe delà codification, disait : « les plus grandes incertitudes et les plus grandes variations qui aient jamais été reprochées au droit anglais, ne sont rien plus que des aberrations insignifiantes, quand on les compare à ce qu'il faut de préparation à un avocat français pour donner son avis à un client » (Âmos'Sheldon ; an english code, p. 125),

le pouvoir discrétionnaire lui confie, d'arracher à l'accusé l'aveu de son crime ; la torture physique reste abolie, mais la torture morale est maintenue. Qu'on relise la procédure criminelle de Pothier et qu'on la compare avec celle du code édicté sous Napoléon; alors on décidera s'il y a progrès de l'un à l'autre.

Quant au code pénal, il y est parlé de délits contre la liberté individuelle. Mais ceux-là même ont dû sourire qui ont préparé ces articles, en voyant comment ils savaient les rendre inapplicables.

Ainsi, au lieu du droit commun anglais, de cette coutume qui recherche dès les temps reculés du moyen âge, à mettre à profit les articles des chartes des libertés, à trouver moyen de se servir de précédents pour appliquer aux faits, c'est-à-dire au maintien des libertés et des droits du sujet anglais, les stipulations consenties par le roi, dans le droit privé Napoléon a introduit et fait adopter des articles inflexibles, portant sur l'avenir, et lui infligeant d'avance toutes les maximes du despotisme. Ici point de droits réservés au citoyen. Il s'agit seulement de formes de procédure; ces formes peu-

^"^^nt couvrir Tessence même de la tyrannie; nul ^^ semble même s'en douter.

Voilà donc une grande législation gravée ^\ir des tablesd'airain, qui, dans un pays qu'on dit changeant et mobile, a tout prévu par le xnoyen de règles formulées d'avance et, par conséquent arbitraires, et qui a soumis tout ï'rançais à son empire, sans jamais provoquer autre chose que des modifications partielles, incapables d'altérer la physionomie de l'ensemble ^

A côté de ce que l'on peut nommer la cristallisation du droit privé, il faut placerla grande conception d'une machine politique et administrative qui, partant du premier consul, va atteindre toutes les parties du territoire ; au gouvernement central est rattaché le département, au département les communes ; le ministre transmet l'ordre, le préfet l'exécute, le peuple obéit; mesures politiques, mesures administratives,

1. On ne saurait trop méditer la brochure que Tun des plus éminents légistes américains, M. James G. Carter, a tout récemment consacrée à ce sujet; elle a pour titre : the provinces of the written and of the unwritten law ; il lui sera encore fait de fréquents emprunts dans les pages suivantes.

tout émane d'un même point et radie partoi — enfin il est bien entendu qu'aucun tribunal droit commun ne s'immiscera dans l'actic^^ gouvernementale. S'il y a sujet à réclamation^ c'est l'administration elle-même qui décidera -^ Juge et partie, qu'importe; le premier consul ^• réglé qu'il en serait ainsi.

On a sans doute prouvé d'une façon mer-— veilleuse, et c'est la gloire de M. de Tocque — ville de l'avoir fait, que l'ancien régime avaiG appliqué ce beau système. A y regarder d'un peu plus près, on pourrait, je crois, découvrir* aisément que l'inventeur en a été le César romain ; mais quoi qu'il en soit, rien, en fait d'administration, n'était arrivé à la perfection que lui donna le premier consul. On a beaucoup répété une phrase de Mirabeau, écrite au roi Louis XVI après les grandes démolitions de la Constituante ; il voit une surface unie et plane, et il ajoute qu'elle < eût plu à Richelieu >. Ceci contient une grande vérité et, probablement, une erreur historique. La surface unie et plane dépeint bien la France dès que les matériaux de démolition vont être enlevés ; mais il n'est pas certain que cela eût plu à

Richelieu, Au contraire, c'était le fait de Napoléon.

Avec les codes placés entre les mains de magistrats qui représentent exactement la moyenne de l'esprit du maître, avec cette machine politique et administrative dont il tient en main le ressort principal, l'ordre sorti de la révolution est solidement fondé; la révolution elle-même a triomphé dans ses objets principaux, et le maître a constitué l'ordre nouveau de telle sorte qu'aucun parti politique n'y existe plus dans des conditions où il puisse pousser dans le sol des racines profondes.

C'est sur cette société immobilisée dans ses institutions civiles comme aucune autre société ne l'avait été jusque-là, ni dans l'antiquité romaine, ni depuis, que l'on voit se greffer ou plutôt se superposer les institutions politiques. Celles-ci, dans la pensée des auteurs de la constitution de l'an VIII, comme d'ailleurs dans celle des auteurs des chartes qui lui ont succédé, sont présumées aussi immuables que le droit privé, que le droit administratif; les pouvoirs publics, dans le système de ces implacables logiciens, sont chacun enfermés dans un cadre

de fer, et tous ces cadres sont eux-mêmes enfermés dans un cadre plus grand où la nation n'a plus qu'à rester comme dans une geôle. C'est tout à fait la machine à vapeur qu'un célèbre romancier anglais a décrite ; l'inventeur a tout prévu, tout deviné ; dès le xv* siècle, il a résolu le problème ; enfin le moment d'expérimenter est arrivé, mais l'auteur n'a pas pensé à la soupape de sûreté; aussi, à la mise en mouvement, une épouvantable explosion vient tout briser. Et de même en France ; une nation de premier ordre dans l'histoire, qui a des facultés et une vitalité incomparables , qui en même temps, est nerveuse, impressionnable comme l'ont été et le seront toujours les nations artistes, a été soumise et s'est soumise, ou par insouciance, ou par ignorance, ou par nécessité, à l'expérience la plus extraordinaire qui ait jamais été tentée sur nation vivante : elle a été immobilisée dans tous les accès de son droit privé; les droits du citoyen n'ont plus existé que de nom; à leur place on a mis des articles de procédui'e criminelle empruntés aux codes romains; on lui a donné un droit administratif qui aurait fait pâmer d'aise

3)ioclétien ou Théodose. Et puis, pour compléter Fédifice, pour le couronner, comme cela se disait, on a posé sur le sommet une constitution politique immuable ; il fallait cependant bien que la machine éclatât sous la pression des milliers d'atmosphères de vie comprimés de la sorte!

Et si maintenant on veut bien se rappeler qu'aucune des parties de cet ensemble extraordinaire n'était aussi solide que celles qui réglaient la société civile, et qu'au contraire les parois de la machine politique étaient et sont toujours restés les plus faibles, il est tout naturel que la pression soit devenue plus forte là même où la résistance était moindre. De là ces violentes explosions qui se sont produites de temps à autre dans ce siècle. Il y a bien des années, quand j'ai commencé à réfléchira ces questions, et à rechercher comment ces soudaines secousses qu'on nomme assez improprement les révolutions, pouvaient se produire sur le sol français, ainsi que d'autres, j'étais surtout surpris de leur fréquence ; aujourd'hui je serais plutôt porté à penser qu'il est surprenant qu'il n'y en ait pas eu davantage ; et je

me demande si la nation qu'on a accusée d'inconséquence, de témérité, de folie, n'est pas au contraire une des plus endurantes, des plus soumises et des plus dociles.

Et il faut bien le dire ici, le premier symptôme de retour à la raison a été marqué chez le législateur français par la constitution de 1875; celle-ci au moins n'avait pas la prétention de tout régler, de tout immobiliser. Quelques principes très simples, quelques règles soumises à l'interprétation et aux changements que la pratique imposera ; en un mot un cadre, mais non plus un cadre de fer. Sous ce régime, la soupape de sûreté s'est au moins trouvée au point essentiel ; est-ce pour cela que l'explosion périodique no s'est pas produite ?

Voilà donc la souveraineté du peuple sous des régimes bien différents ; elle s'accommode des uns et des autres. Aux Etats-Unis, née au milieu d'institutions libres, elle s'y est faite, et il ne saurait être prouvé qu'elle les sape. Sans doute, soit à son contact, soit à cause d'elle, soit pour d'autres raisons auxquelles elle est étrangère, certaines institutions dont nous avons parlé ont dû changer de caractère ; mais

2e faudrait pas non plus trop exagérer l'im-

?tance de ces faits, quelle qu'en soit la cause;

somme elle a été fort à Taise au milieu des

stitu tiens libres, et tout semble indiquer qu'il

sera longtemps ainsi.

Au contraire, en France, née du sein d'insutions monarchiques, soumise dans sa pé- )de de formation à un système extraordinaiment violent d'ortLopédie, la souveraineté peuple s'est laissé immobiliser dans un appa- 1 comme le monde occidental n'en avait nais connu. Chose bien remarquable, elle a >uvé excellent qu'au nom de l'expérience du ssé, et de par les raisonnements d'une donne de légistes, on lui imposât et pour le préit et pour l'avenir un droit privé immuable, s raisons historiques, des passions sociales lant, elle en a toujours été charmée; ses )its les plus sacrés étaient, il est vrai, sacri- 5 ; mais elle n'a même pas paru y prendre rde. Elle n'a pas regimbé non plus contre le jtème administratif que le premier consul lit fait à sa propre image et ressemblance; Dse plus étonnante, elle y est restée passive- )nt soumise. Enfin quand une demi-douzaine

de régimes politiques sont venus tour à to s'imposer à elle avec un code de droit publ qu'ils prétendaient être immuable, elle a pa non moins les accepter avec résignation ; si, de temps à autre, il s'est produit un éclat q a brisé en pièces tout le code de droit publi les choses n'en ont pas moins repris bien vi leur marche ordinaire.