CHAPITRE XI

lA SOUVERAINETE DU PEUPLE ET LE DROIT

GOUTUMIER.

Avant d'en venir à Pexamen des droits inhé- ^^^nts à l'homme ou au citoyen, je crois important de mettre encore une fois on regard les rincipes du droit anglais et ceux du droit .méricain, tels qu'ils sont enseignés et appliqués aujourd'hui même ; peut-être, de cette ^açon, on comprendra mieux ce qu'est réollo- Xnent la société américaine, et peut-être aussi ^oncevra-t-on une idée plus juste du principe ^ague, indéfini de la souveraineté du peuple.

Prenons les grands ouvrages de droit qui sont classiques en Angleterre et aux Etats-Unis; voici tout d'abord Blackstone. Remanié en An-

gleterre par M. Stephen dans ses commentaires en quatre volumes, il y est, pour ainsi dire, rajeuni, mis, si on le préfère, au courant de la science juridique de notre temps. Aux Etats-Unis il a été aussi réédité, enrichi de citations tirées de la jurisprudence ; de cette façon, il est devenu le livre où presque tous les étudiants en droit apprennent les éléments de la science ; Blackstone est, si on peut le dire, la source commune où les deux peuples viennent également puiser.

Voici maintenant un livre américain ; celuici a été écrit par un des jurisconsultes les plus connus des Etats-Unis ; je veux parler des commentaires du chancelier Kent ; on me dit qu'ils jouissent en Angleterre d'une grande autorité. En tous cas j'ai pu constater que l'ouvrage est très souvent cité dans les volumes de la j u risprudence anglaise. On peut mentionner, d'autre part, de grandes autorités anglaises : Sugden on Powers, Comyns digest, Broom's commentaries on common law. J'en nomme trois entre bien d'autres; ces livres anglais sont à leur tour dans toutes les bibliothèques de droit des Etats-Unis. Il faut nommer, d'autre partj

éminent jurisconsulte américain, M. Story, ,eur de très importants commentaires ; ses res sont partout cités en Angleterre. Mais •Ions de l'enseignement des principes éléntaires du droit : la décision principale où doctrine de la chose jugée a été établie, est mue de tout étudiant ; c'est l'espèce de la îhesse de Kingston ; affaire anglaise, elle expliquée dans les écoles de droit des Etatslis. Allons plus haut : ouvrons les volumes la jurisprudence récente de la cour suprême s Etats-Unis ; cherchons dans ces recueils un pet qui, de nos jours, ait fait faire un pas à jurisprudence; voici, par exemple, celui où a été décidé comment le fonds affecté par un ien > (sorte d'hypothèque) àla garantie d'une éance, peut être recherché par le créancier ; < opinion > est écrite par un des maîtres do science du droit ; les principaux précédents aéricains qui s'appliquaient à l'espèce y sont lalysés; puis, pour étayer et soutenir ses nclusions, le magistrat qui tient la plume, ippuie sur un précédent anglais de date rente, et c'est une décision de sir Georges ssel, Maître des Rôles, qui justifie et ex-

plique en grande partie celle de la cour suprême * ; je cite cet exemple entre mille autres.

Remontons plus haut encore: ici nous sommes dans les régions du droit public. Parcourons le journal de Maclay que j'ai cité plus haut; Fauteur observe sans cesse que, dans le sénat et dans la chambre de 1789-1790, les précédents anglais ont une force à laquelle, pour son compte, il essaie vainement de résister, < ici tout est anglais >, répète- t-il plusieurs fois; et comment pouvait-il en être autrement, puisque le droit coutumier anglais était le droit du pays» que les formes constitutionnelles américaines étaient elles-mêmes modelées sur le3 principes anglais, et que ces libertés pour lesquelles les colonies avaient fait la guerre et s'étaient séparées, étaient toutes des libertés anglaises ?

Et maintenant où en sont les droits qui régissent les deux peuples ? Il serait téméraii^e de ma part d'essayer de le dire avec précision;

1. Bank V^ insurancc ; 104 U. S... Et ainsi de suite en« qui rei^arde les décisions relatives aux « uses and trusts », el à toute la jurisprudence d'équité; de même pour les principes du droit coutumier.

connaissance du droit anglais ne suffirait , il faudrait aussi avoir été mêlé à la prale des choses en Angleterre; cependant, t en parlant ici avec beaucoup de réserve, 5rois qu'on peut établir cette distinction : fit-il des droits du citoyen américain et de X du sujet anglais, c'est-à-dire de l'objet ne de ce livre ? A part la question de la lité religieuse, qui, nous le verrons, ne saurait ï entendue de môme dans les deux pays, je is que langlais et l'américain ont mainu presque les mêmes principes ; et qu'après t ans de séparation, les droits individuels 'un et de l'autre sont à peu près équivalents, pense encore que, sauf en ce qui a été dit la manière d'interpréter la loi en la comant à la constitution, le magistrat anglais rcedes pouvoirs tout aussi protecteurs delà ^rtédu sujet anglais que le magistrat améritt. Sur ces points capitaux, les deux peuples itendent; aussi les voit-on marcher à la ne lumière, s'éclairer des mêmes principes. Linsi que je l'ai déjà marqué plusieurs fois cours de ce travail, dans le droit qui règle propriété foncière, se produisent les plus

grandes différences ; il est évident que les deux formes de tenure foncière, telles que le drov^ anglais les définit aujourd'hui, et particulière ment celle connue sous le nom de freehold^ q^ est presque d'un usage général en Angleterp se rapprochent plus du droit féodal que de Ta leu, exclusivement en usage de nos jours a\ Etats-Unis *.

1. M. Stephen, dans le premier volume de ses comm taires sur les lois anglaises, p. 187, dit en parlant du x\ siècle : « Les quatre sortes de tenure susnommées se ré<i sirent à trois par l'effet du temps : à savoir ceUe service du chevalier, celle du « free socage » (intradu ble), et celle du « copyhold » (intraduisible) ; ces ti dernières ont existé en Angleterre jusqu'au xvii* siè et les deux dernières subsistent aujourd'hui », p. 204 vol c'est en c free socage > « que par le statut (de Charles toutes tenures fondées sur le service du chevalier ont converties » ; p. 209, vol. I : » la tenure en « free socage • celle en vertu de laquelle la grande masse de la propr foncière est possédée dans ce royaume au moment acli on la connaît mieux sous sa dénomination moderne « freehold ». (Stephen, Commeniaries on the laws of Engh 8« édition, 1880.)

Ceci suffit pour indiquer le caractère encore féodal la tenure anglaise : il n'est pas à dire pour cela qu'il j aujourd'hui en Angleterre des droits féodaux, comme en avait il y a trois cents ans ; mais leur abolition n'a changé la nature des rapports que le droit antérieur a créés. Je n'entre pas dans plus de détails; ceux qui aura

faut aussi tenir compte, en Angleterre, du de primogéniture ; enfin ne pas oublier 3 droit de substitution, bien que limité par lesures législatives fort importantes, n'en as moins beaucoup plus étendu qu'il ne lux Etats-Unis. Par conséquent, si, d'une les deux sociétés se ressemblent dans les s les plus essentiels, de l'autre elles difieencore en ce qui regarde le régime de la , en ce sens que la tenure anglaise garde *e sa forme extérieure, affectée par la tra- 1 féodale, tandis qu'aux Etats-Unis elle 3 venue entièrement allodiale. On pourrait relever d'autres détails; mais je les passe le moins importants ; car nous avons constaté toutes les différences essentielles xistent aujourd'hui. Combien de temps t-elles maintenues? combien d'années a-t-il encore pour que les successions 3nnent à être réglées en Angleterre à peu comme elles le sont aux Etats-Unis? Imble sans doute de le dire; mais plus impos-

Losiié de s'instruire sur ce sujet peuvent Ure avec up de fruit M. Stephen dont je viens de parler, et 'bert Broom « Commentaries on the common law ».

sible encore de douter que les choses en viendront là. Par conséquent, on peut prévoirie moment où les deux droits deviendront pres^ que absolument pareils. Alors que restera-t-i^ qui soit de nature à distinguer les deuxpays-^ Sera-ce bien longtemps encore la forme de leur^ ^ institutions politiques? Ici j'aime mieux ne pas prévoir : ami jusqu'au bout des < formes républicaines de gouvernement >, telles que je m'efforce de les expliquer, et dont j'apprécie d'autant plus les avantages que j'en comprends peut-être mieux la puissance protectrice, j'espère cependant ne pas voir disparaître de mon temps cette grande ombre monarchique qui, depuis Montesquieu jusqu'à nos jours, a attiré l'attention des plus grands esprits, commandé leur respect, reçu leurs hommages, et qui a pu allier la liberté humaine aux traditions d'un glorieux passé. Toutefois le temps est impitoyable, et là aussi il accomplira son œuvre.

Mais encore une fois, qu'est-ce que la doctrine de la souveraineté du peuple pourrait faire en réalité pour changer les institutions vitales, les parties essentielles du système anglais? N'arriverait-il pas là ce qui est arrivé

aux Etats-Unis? Si la souveraineté du peuple avait même le génie malfaisant qu'on se plaît souvent à lui attribuer, elle ne pourrait pas renverser les barrières préexistantes à son avènement ni s'attaquer aux droits mêmes de l'individu ou des corps autonomes. Le passé, l'esprit du peuple, les institutions, la tradition, la jurisprudence lui barreraient le chemin; par conséquent, même en essayant de plonger les yeux dans l'obscurité de l'avenir, je ne saurais apercevoir du côté des doctrines de la souveraineté du peuple aucun danger, qui soit aussi redoutable pour l'avenir de l'Angleterre qu'on se plaît à les représenter.

Encore une fois, il me paraît que Terreur principale a été de se figurer partout et dans tous les pays, la souveraineté du peuple comme une sorte de principe unique, immuable et toujours le même; en ce point on arrive à tomber dans une fatale erreur. Il n'y a pas un érudit de notre temps qui soutiendrait que la féodalité ait été exactement la même en France, en Allemagne, en Angleterre; ceux qui ont étudié les faits, ont constaté des différences essentielles entre l'organisation féodale de ces

divers pays ; il n'est pas vrai non plus que ^ monarchie de Philippe II d'Espagne ait ressem-^^ blé à celle de Henry IV de France ou à celle d^^ ^ la reine Elisabeth d'Angleterre. La souverai- ^ noté dupeuple ne constitue pas non plus un principe entier, absolu, immuable. Elle est même bien moins portée à imposer partout et à tous une forme unique de domination que ne l'ont été la féodalité et la monarchie. Et par une raison bien simple: c'est que, jusqu'ici du moins, la souveraineté du peuple n'a nulle part fondé des institutions qui lui fussent propres ; aux Etats-Unis, comme en France, elle s'est accommodée de toutes les institutions les plus différentes, les plus opposées. Elle s'est ajustée aux principes du droit coutumier d'Angleterre, comme elle s'est couchée dans le lit orthopédique que Bonaparte avait dressé pour elle. Dans les deux situations les plus opposées que l'on puisse imaginer, elle s'est, paraît-il, trouvée également à l'aise; plus accommodante sous ce rapport que la féodalité ou la monarchie, elle n'a rien changé ou pour mieux dire elle a très peu modifié. A la voir à l'œuvre, on en vient à penser que l'on a eu d'elle une idée

trop haute, ou une terreur exagérée; qu'elle a été tour à tour vantée ou décriée et jamais regardée bien en face. Dans un chapitre précédent, nous avons essayé de marquer dans quelles limites la souveraineté du peuple avait pu agir sur la puissance législative; un peu plus tard, nous aurons encore l'occasion de dire en quoi elle a affecté certains détails de l'organisation sociale ou politique; mais le soin mêmequenous sommes obligé de mettre à rechercher ces divers faits, montre combien peu elle a été ambitieuse, dominatrice, et combien peu elle s'est montrée déterminée à affirmer des principes absolus.

D'ailleurs si la doctrine de la souveraineté du peuple avait en elle ces principes absolus, il serait évident que l'on pourrait, après plus décent ans écoulés, en constater bien aisément les effets aux Etats-Unis et en France. Les deux pays soumis l'un et l'autre à cette puissance souveraine, porteraient l'un et l'autre des traces reconnaissables de son unité dans la domination. En admettant même des différences de détail, comme il y en a eu entre la féodalité française et la féodalité allemande, par exemple, alors que vers le commencement du xiv®

siècle on voit la France et FAllemagne soumises à un principe qui leur est commun *. Il en a été de même pour le système monarchique. En reprenant l'exemple cité un peu plus haut, il est bien clair que, malgré de grandes différences dans ^organisme , le principe de la royauté au xvi® siècle, est commun à la France, à l'Espagne et à l'Angleterre. Mais aujourd'hui, voici les Etats-Unis et la France. La souveraineté du peuple y existe également; et cependant y a-t-il, excepté en ce qui regarde l'étiquette républicaine que les deux pays portent, une seule ressemblance entre leurs institutions fondamentales ? Dans plusieurs occasions, il m'est échu de préparer dos réponses aux toasts portés < à la France, l'ancienne alliée des Etats-Unis >. Gomme je ne voulais pas répéter les vieilles phrases sur le général de La Fayette, j'ai cherché avec soin, mais bien inutilement, je l'avoue, un point de rapprochement, au moins un point de contact entre les institutions sociales et politiques des deux pays,

1. Je nomme le xiv* siècle i\ cause d) PAUemagne ; il m*a toujours paru que la féodalité allemande s'est définitivement constituée beaucoup plus tard qu'en France.

^t je n'ai pu en découvrir un seul. Notre code civil, avec ses prescriptions inflexibles sur le partage égal des successions, avec sa volonté de s'opposer à toute forme de substitution, niant, comme il le fait, presque toute disposition delà propriété par voie de fidéicommis, est juste le contraire du droit coutumier.

En même temps nos institutions civiles, pénales et politiques atteignent et frappent partout l'association libre; en France, il semble que ce soit l'ennemie qu'il faille étouffer ; aux Etats-Unis, elle est au contraire la protégée du droit. Plus haut encore dans l'ordre des institutions apparaissent les droits de l'homme; en France on peut à peine en retrouver les débris, tellement ils sont écrasés entre les articles du code d'instruction criminelle et du code pénal ; aux Etats-Unis ils constituent des droits sacrés, réservés aux citoyens.

Il est vrai que les deux pays ont l'étiquette républicaine; mais cela suffit-il pour qu'ils se ressemblent? D'aucuns le disent; pour moi je suis loin de partager leur manière de penser, et je crois qu'il y a infiniment plus d'analogie entre la forme républicaine de gouvernement

des Etats-Unis et la monarchie d'Ang avec M. Gladstone ou lord Salisburv comm premier ministre, qu'il n'y en a entre cett même forme républicaine de gouvernement et la République, telle qu'elle existe en ce mo — ment en France. Non pas assurément que j me prononce contre cette dernière ; au contrair je la crois susceptible de se transformer, et peut-être, en se transformant, de s'établir à demeure. Je ne serais donc nullement étonné que l'avenir lui appartint; mais, jusqu'ici du moins, ce n'est pas une raison de penser qu'elle ressemble en rien à cette république qui, commençant si modestement en 1789, en est arrivée à être le gouvernement respecté et incontesté d'unedes grandes puissancesde ce monde. Ces simples remarques me semblent compléter ce qu'il m'a paru nécessaire de dire sur la souveraineté du peuple; je passe maintenant à la question proprement dite des droits du citoyen.