BractOD, p

termes, ici la concession ne crée pas le droit; elle.le reconnaît seulement.

Mais ce n'est pas tout que d'obtenir une stipulation qui énonce la reconnaissance d'un droit ; il faut que cette stipulation puisse être mise en vigueur ; qu'elledevienne une réalité vivante au lieu de rester lettre morte dans la calligraphie d'un beau parchemin.

L'assemblée desbarons et des hommes libres, auxquels, dès avant Edouard P% commencent à se joindre les bourgeois, peut bien sans doute veiller en partie à l'exécution de certaines clauses ; mais cette assemblée n'est pas toujours réunie, et, d'autre part, comment pourraitelle voir tout, entendre tout, veiller à tout? Plus encore : le sujet anglais, l'homme libre peut-il lui remettre sans réserves la garde de sa personne, do sa propriété, en un mot de tous ses droits, aussi bien ceux qui sont déjà reconnus que ceux qui sont encore en doute ? A ces questions l'Anglais du moyen âge a répondu d'une façon assez claire pour qu'on ne puisse s'y méprendre ; à côté du pouvoir politique, il a entendu faire intervenir le pouvoirjudiciaire. Ceci est si évident, que, dès 1297, dans une

ET LA DÉCLARATION D'iNDÉPENDANCE 19

confirmation de la grande charte par Edouard P' on lit cette mémorable déclaration : « Nous avons en tous points confirmé la charte des libertés et la charte des forêts, et nos justiciers, shérifi*s, maires et autres ministres qui doivent administrer les lois de notre pays, seront tenus de permettre que tous les articles de la grande charte (des libertés) soient plaides en jugement, en tant que droit commun. >

< Et nous voulons que si un jugement est rendu à Tavenir, contrairement aux articles des chartes susdites, par les justiciers ou par tout autre de nos ministres qui tiennent les cours, contrairement aux points contenus dans lesdites chartes, le jugement soit mis à néant et tenu comme de nul effet *. >

Voici donc des textes formels du droit écrit qui, par stipulation entre le roi et ses sujets, vont devenir partie du droit commun ; ils seront < plaides, > c'est-à-dire invoqués devant les juges, tout comme l'est un article du code civil devant un tribunal français de notre siècle. Le droit public écrit, devient ainsi une par-

1. Statutes of the Realniy vol. I. St. 25 Edward ihc 1 st. Le texte est en langue vulgaire.

20 LE DROIT GOUTUMIBR A74GLA1S

tie intégrante du droit du pays et applicable par le juge. Ceci est, à notre sens, une des plus remarquables créations de Tesprit anglais. Voyons maintenant quel parti le juge va tirer de ces textes : s'agira-t-il, par exemple de la détention sans jugement d'un homme libre, comment les choses se passeront-elles? la grande charte a stipulé qu'aucun anglais ne serait privé de sa liberté sans le jugement de ses pairs : or, dans l'espèce que nous supposons, le roi a donné l'ordre d'arrestation ; ses gens l'ont exécuté. Un homme libre est détenu. Eh bien ! le texte de la grande charte à la main, en d'autres termes en < plaidant > un des articles, ce détenu s'adresse au justicier de la couronne ; il lui demande d'examiner la cause de son arrestation, et de le faire mettre en liberté sous caution jusqu'à jugement. Qu'on réfléchisse maintenant au devoir qui s'impose au justicier. Sans doute il est ainsi placé en présence d'un texte de droit public écrit qui s'impose. Mais comment s'y prendrat-il pour obliger le geôlier qui détient le pétitionnaire à le produire devant lui ? Heureusement que sa compétence n'est pas bornée à l'ap-

ET LÀ DÉCLARATION d'iNDÉPENDANCE 21

plication du droit public écrit ; elle s'étend aussi au droit non écrit ; là il découvre le remède applicable à l'espèce — il trouve donc un moyen de procédure, en vertu duquel il peut ordonner au geôlier de produire le détenu. Dès ce moment, la difficulté est vaincue, et, le pétitionnaire une fois amené devant le justicier, la partie la plus délicate de l'œuvre est faite. — Reste pour le magistrat à examiner les faits de lacauseet, sijustice l'exige, de mettre le détenu en liberté sous caution en attendant jugement. Mais quel effort n'a-t-il pas fallu avant d'en venir là ! afin de revêtir le magistrat d'une autorité suffisante pour qu'il tînt en échec l'ordre royal d'arrestation, il est évident que ce justicier royal a dû conquérir une situation de premier ordre dans la société libre qui se forme. Il est vrai, sans doute, comme on l'a montré avec beaucoup de science, que la coutume a créé une fiction, en vertu delaquelle la délégation de pouvoir que le magistrat a reçue du roi, place ses décrets sur la ligne même où se trouve le pouvoir royal; mais ceci ne peut satisfaire l'esprit, car reste toujours la question de savoir comment il a pu se faire que cette fiction ait été créée et

acceptée. Quoi qu'il en soit d'ailleurs sur ce point, voilà donc le pouvoir judiciaire anglais rattaché par des lions de la nature la plus étroite aux institutions les plus vivantes du pays. 11 est entoure des jurés qui sont le pays lui-même et il est armé d'un pouvoir d'autant plus flexible et d'autant plus fort qu'il repose sur la double combinaison du droit public écrit et de la coutume qui ne l'est pas.

Lors du procès Darnel,oii se posa, du temps de Gbarles P"", la question de la liberté individuelle, procès qui a fait époque dans l'histoire du droit public anglais, puisque le refus des juges de remettre Darnel en liberté, fut une des raisons qui amenèrent le parlement à régler, une fois pour toutes, cette question par l'acte qui porte le nom de pétition du droit, un jurisconsulte et un savant, John Selden, fut chargé de rechercher tous les précédents où un magistrat anglais, soit par Temploi du wi*it (Thabeas corpus *, soit par tout autre moyen de procé-

1. Le mot writ peut probablement se reiiJie en fran<;ais par le mot de brf, ou pur eux de « k'itres de bref • — niais Texpres-sion aiiglui=>e est trop connue pour qu'il y ait lieu à rhabiller à la française.

ET LA DÉCLARATION d'iNOEPENDANGE 23

dure, avait ordonné à un officier du roi de lui représenter le « corps > d'un détenu arrêté par ordre du roi, avait examiné les causes de Tarrestation et ordonné la remise en liberté sous caution en attendant le procès. John Selden produisit douze précédents ; le plus ancien, celui d'un évéque nommé Biddelston, remontait au règne d'Edouai*d III; dans cette espèce tirée dos archives du maître des Rôles, le détenu avait été produit en exécution du writ à^habeas corpvs émis par le justicier, et celui-ci ayant examiné la cause do l'arrestation, avait ordonné la remise on liberté sous caution.

Cet ordre serait le premier en ordre de dates d'après John Selden; mais plus j'y ai pensé, plus je suis arrivé à me convaincre que, s'il est le plus ancien parmi ceux dont on ait fait la découverte, il n'en est pas pour cela le premier on ordre de dates; il a dû en être émis d'autres semblables avant celui-là qui se sont perdus ou ont été détruits. Probablement cette pratique doit remonter à peu près au temps de cette confirmation de la grande charte, en vertu de laquelle il a été permis do « plaider > en cour < la

charte des libertés. > Il suffit d'ailleurs à ces explications, qu'au milieu du xiv® siècle, de l'alliance ou, pour mieux dire, de Tenlacement du droit public écrit dans le droit privé non écrit, soit sortie cette conception, aussi simple que féconde, en vertu de laquelle la liberté du sujet anglais passe sous la protection active du pouvoir judiciaire ^

En tout cas, c'est à ce moment du xiv* siècle que les principes de la constitution d'Angleterre, sont définitivement établis : — un droit public écrit et formé de quelques chartes de la couronne, des lois votées de temps à autre en parlement ; — un droit coutumier non écrit, qui incorpore à son tour dans de nombreux précédents, les règles mêmes qui garantissent la liberté du sujet énoncées dans le

1. Ici, il est seulement question â*ordre$ d'arrestation émanant du roi — nous ne parlons pas des arrestations opérées par le shérifif et autres officiers de justice; car il y a d'autres remèdes sommaires et efficaces — il suffit de dire qu'ils dififèrent un peu dans la forme; il est toujours procédé, dans ces cas, par le moyen d'un writ pris dans le droit coutumier; — par exemple il existe un writ, dit de « replevin » pour remettre le propriétaire en possession d'objets mobiliers ; il a été détourné de son sens propre et est devenu le writ « de homine replegiando. »

BT LA DÉCLARATION d'iNDÉPENDANGE 25

droit public, enfin le juge interprétant et le droit public et la coutume, et en faisant sortir les principes protecteurs du droit.

Tel est le progrès graduel que l'Angleterre fait vers la liberté politiquedepuis le xiii® siècle.

Ainsi les idées du gouvernement royal auquel prennent part les représentants de l'aristocratie et des villes, écrites dans le droit public du moyen âge ; celles du droit coutumier, administré par le justicier royal assisté du jury; les pouvoirs du juge accrus par le fait même qu'il interprète à la fois un droit écrit et un droit non écrit, et, par conséquent, très flexible ; enfin l'inévitable mélange, l'étroit entrelacement du droit écrit et du droit non écrit, ont mis le juge à même de protéger la liberté du sujet.

A partir du xv® siècle, ces principes et ces pratiques, sont souvent remplacés par des procédés arbitraires; il semble qu'un mauvais vent souffle de temps à autre sur le pays ; mais il n'est pas exact de dire cependant que l'œuvre du XIII* et du XIV® siècles ait été détruite ou même gravement menacée pendant cette période.

Et la preuve, c'est que, dans le courant même du xvii® siècle, de Tesprit de réforme qui agite l'Angleterre sont sorties deux grandes pièces de la constitution ; ce sont : d'abord la pétition du droit du temps de Charles P% ensuite l'acte de Vhabeas corpus du temps de Charles IL Enfin au lendemain de la révolution de 1688, le bill des droits accepté par Guillaume et Marie, et l'acte d'établissement, viennent compléter le droit constitutionnel écrit; le gros œuvre du monument historique est maintenant achevé.

Mais tout ceci ne formerait pas une introduction suffisante à ce que nous avons à dire daos ce volume, s'il n'était pas parlé ici du système de philosophie politique qui se produisit en Angleterre dans le xvii® siècle, et qui atteignit son plus haut degré de développement lors de la publication du < traité sur le gouvernement civil. >

Il s'agit, on le voit, des idées de Hobbes, idées reprises, développées et complétées par John Locke, après la révolution de 1G88. Et, comme c'est Locke qui a été le plus connu, le mieux compris et le plus cité dans les colonies

ET LA DÉCLARATION d'iNDÉPENDANCE 27

r Amérique du Nord, il faut de toute nécessité en parler quelques instants.

Quand on ouvre le traité de Locke sur le < gouvernement civil, » on éprouve d'abord quelque surprise de penser que, dans un pays où le droit public et le droit privé sont formés de traditions, de précédents, de vieilles coutumes, où la liberté politique n'est fondée que sur des concessions du souverain ou sur des reconnaissances de droits préexistants, il se soit trouvé des penseurs qui aient entendu remonter à l'homme primitif, à l'homme sauvage; le représenter bon, libre, et tâcher d'expliquer comment cet être renonça à une partie de ses avantages pour entrer dans une société d'hommes semblables à lui; comment il conclut avec eux un contrat de société pour s'assurer, en échange de ce qu'il sacrifiait de ses droits naturels, les avantages résultant do l'association! Qu'il soit pei'mis de hasarder ici une explication : si on y réfléchit bien, on verra que, sous des formes d'une logiqueraide et extrême, Locke exprime au fond des idées tout anglaises. La notion pi'incipale n'est autre, en un certain sens, que celle de la grande charte, c'est-à-dire celle

du contrat consenti entre diverses personnes. Laissons donc de côté, dans le livre de Locke, Thomme primitif et sauvage, vivant au milieu d'égaux; substituons à cette étrange hypothèse, Phistoire même de F Angleterre dans la période normande, telle qu'elle se dégage de la grande charte du roi Jean et des confirmations subséquentes : nous avons devant nous une société composée d'hommes en conflit les uns avec les autres; ces hommes se rapprochent, s'entendent, transigent, et tirent des termes mêmes de leurs contrats, tous les avantages qu'ils peuvent en faire découler; voilà, à mon sens, ce qui expliqueLocke et son succès presque officiel dès le temps de Guillaume III ; et c'est ce qui fait encore mieux comprendre l'influence que son livre exerça dans les colonies de l'Amérique du Nord.

Quoi qu'il en soit d'ailleurs, laissant de côté le premier essai, qui ne contient guère que la réfutation d'un système contraire, arrivons au second essai, à celui-là même où Locke explique ses propres idées. — L'immense fortune que ce second essai a faite dans l'Amérique du Noini, rend nécessaire d'en donner ici quelques ex-

BT L\ DÉCLARATION d'iNDÉPENDANCE 29

traits : < Pour bien comprendre le pouvoir politique, dit Locke, et le faire dériver de son original, nous devons considérer la condition dans laquelle tous les hommes sont naturellement; c'est un état de liberté absolue, où ils peuvent diriger leurs actions, disposer de leurs possessions et de leurs personnes comme il le leur semble, dans les limites de la loi de nature, sans avoir à en demander la permission ou sans dépendre de la volonté d'autrui. >

Dans une condition d'égalité, où nul ne possède < plus qu'un autre > rien n'est plus évident que chacun < doit être égal parmi les autres, sans aucune subordination ou subjection, à moins que le seigneur et le maître de tous, ait par une manifeste déclaration de sa volonté, placé l'un d'eux au dessus des autres *. Mais quoique ceci soit un état de liberté, ce n'est pas un état de licence ; car bien que l'homme en cet état ait la liberté absolue de disposer de sa personne et de ses possessions, il ne saurait cependant se détruire lui-même. L'état de

1. Civil government; Uvre II, ch. ii. De l'état de nature, édilion Morley, pp. 192-193.

nature, a une loi dénature pour se gouverner, qui oblige chacun *. >

Et plus loin : « L'homme étant né avec un titre à la liberté absolue, et avec un droit sans restriction à tous les droits et privilèges de la loi naturelle, également avec tout homme ou toute réunion d'hommes dans le monde, a par le droit naturel le pouvoir non seulement de garantir sa propriété, c'est-à-dire sa vie, sa liberté et sa condition, contre les offenses et les attaques des autres hommes, mais de juger et de punir dans les autres les violations de cette loi ^ >

Et plus loin encore : < Les hommes, comme il a été dit, étant tous par nature libres, égaux et indépendants, nul ne peut être privé de sa condition et soumis au pouvoir politique d'un autre sans son consentement ^ >

Ailleurs Locke affirme, < qu'il n'y a pas dans l'histoire d'exemple plus fréquent, que celui d'hommes qui se sont retirés d'une société (politique), dans laquelle ils étaient nés > < el ont établi ailleurs de nouveaux gouvernements \ »