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«K|el)$<^Ait$6i ^ànsire laAgagôjupidÔKiu^dnxi^em^ {)Aoi^r^ir0xpi^ssîoa id^ posséda v^ d^usacaper prû eopejMoft^i q«e lorsq^^il y la l eti Autate ; si ia ^ chtse ai^ Irivéa pour ac^qukter quelque àutre^Dbl%^ ti^o; Qii^ira ^ue VoïbUsiicapQ et que l'on poBsèdaL jMnpi. siohétQ^^ La na^son de ^oettev diffiâl^nce' %^ tffe(u\«v<lattarafioien^ droit EhiAs le principe, ett, çfifet;. la Xreditkmr faite len rvertu d'une vefate avait' -sdioplemeiit potir > bui^ de remettre à' l'acheteur la ipo^sesiBion d'une chose >dont ili était déjà de-« y^ym propriétaire 'pajh .cette> formalité ^ que i'oiï B^nunelâ manci)[)ation. La tradition, faite Btf yertu d'une vente, rfavait dono pas pour eflfet, comme dans la stipulation ordiiiaire,ide constt^ tuer* ua ^aiementy par suite de créer un titre pto$QiHtCi; la manaipation l'avait déjà institué pivD^étalre; H Miaitdono nécessairement, pour queil'aoheteifir pût invoquer une juste causa^ qUf'UiyaiteuréëUemeiitvente. <

! On jsfesA demandé si k Pubiicienne appartient àJ^acheteup unon dommo tant qu'il n^apaspayi leprîx> pu fourni une satisfaction^ ou obtenu un t0fm6. J*. Acearitis (tooo eitj L, 508) répond à ce sujfet^: (Lorsque le fait èonstitutif' de la ju^tû^ mumeêt ^ubârdonRé àiine oondition^ latradi^ tibil fyiAtà pendente condUiùfw ne place pas en^- GOi^^l^oquéreur in eatLm umàapièndi (L. 2, § I^ Praiempitne). Pareillement, l'acheteur qui n'a ni payé, ni fourni une satisfactiDn; ni obtenu un ferme, ii'usticape pas; encore que la vente soit pure et simple (L, 1&, De xxmtrah. empHone;^ hf 53, idt); car, même àyantacheté a ri<^mi»o^ i^

UB serait pas propriétaire, i» Or, si l'acb^ur cpit n'a pas payé le prix ne peut usucapeç, il ne pe»t non pluB avoir la Publicienne. On a objecté de la loi 8, h. t., où Gaïus s'exprime ainsi : <r Dô pretio vero aoluto (in edieto} nihil eœprimitwr; unde potest conjectura capi quasi non sententia prxtoris ea sit, ut requiratur an solutnm^ sitpre^ tium. » Le paiement du prix semblerait ôtre, d'après Gaïus, une chose indiffépente pour l'exercice, de la PuWicienne. Le jurisGonsolte romain ne dit pas cependant qu'on doit, mais qu'on peut en tirer cette iîonclusion, eonjectum çapi. Etait-ce l'opinion personnelle de Gaïus? Il est impossible de le dire d'une façon positive; $on langage nous autorise toutefois à le penser. Il nous semble, en tout cas, bien difficile, d'admettre cette opinion en présence defe tentes nombreux qui tous considèrent le paiement du prix comme condition même de l'acquisition^ Pomponius nous le dit biien clairement dans' la L. 19, D., De contrah, emptione : nQuôd weruK-^ dU, non aliter fit acUpimtis quanrn aut ppetiur^ nobk soluium siL :» De même Uipieii (L. 4^ J9^ dôli rmliy D.ia Sia Titio fundum emêris Sei»h pronii, et tibi tmdUu» sit, pretio sduto^ Juiiamis ait œqmu»^dse passtorem te tuefi^ » — (Idem Ul*pden^ L. 72, De rei vindic.) etc*~» Cest *qu'én ef^ fet l'acbeteur, < s'il n'a i pas payé son pTix,vpeut>«ë se croire propriétaire: or, oooniment> éxeroer la Publicienne si Vqn ne se croit paf propriétaire ? quia UQU^ eo mdmo nanciidtuj^ poéspssioriem^ u6 credat sedominmn esse. Donc^ pas d^usùcapion,;

pas dé PtiSblidèiiiié pour lè îpo^^ésseur^qtrî tiëm croit pas proptiélairè/ ^ ' • : ' ■ * ' ^

06.'-^ Lfet juste cause peut ertcère sépl^éséntér* dahî^ léfe eikofnfetârtcès ^uivahte^ : « PupiriiaHwi,' libl ; W'^t^2efiïîon*utn J.9énM •; ^èiquis^prahibult;

qtûàê ^ipsiUs i^ûlUntatê a: pi^beûtdtbre fUeràt distràctà,'èt^s 'Yàhit<>htintis triMiderlt '* èîyiptotem tu^èhUtêf prsetor, ' sivê pos^ideat^ sive pétat rent: i^ '' {mpien^'Ad ediôtum; L. 14,^h. t.}-^ Il résulte de ée ié)de <^e, si qùëlqrfuii' a défeAdu 'directb^ ' meut ofti-p^r notification dé Rvrer'én ëxëcutiôh delà ire*iterune chbset|ui avait été veridué dô BOti coiisèritétnént pàî^^soln procureur, et que celui-^cî ait ftéàiirtiôifts fait là tradition; le préteur pfoté^ geda l^âcheteUr soit qu^li possède, èoit^qù'il de- TtïkMéh: chose. Mais il faut, ^onp qull en soit aîîisijqûë l^cheteur'ait |)ayé le-prix ou'feôitprêt à té pa^#; sinoii'Oïï lui oï^poisemit 'F<ïxéeptioil titêé^A'él&]^i§^iBèeœôëp:'^feiv^Md/ét^ trad. i' (k''Si^(f4âs'tehi'iftm'ïïiy^ îneùmndiderii, '

vindicanti mihi rem venditam nocebit hœc eùi^é^ j^îo) néXpi^hllét'ék wic'^kandttssé i^'tmdët^tur dntëfum^^pretvùmsohdtur: Sî quelqu'un^ a vendu rtifa lihose» par mdn "Atandat^i la- i^civen^icatipn que i j^ritèntérai sera rê^joussée par éette exception :\ rei'vi^luntatefma'mnditm^t' trddit», à moin^ç qxrtl ' ne ^ ëoit ' p^ot^Vé que j'ai dohïié mandat de rie pâte livrer la ôhosè atknt que le prix lût payé, lia défêilsè'de'Hvrèr là'chosë srvant lepaiement,» eirijièéhe'que Tacteeteur pniistsè exercer la Publi*

cienae contre celui qui, dans le principe^ avait ordonné au procureur de la lui vendre. î

Mais il faut évidemment pour que la vente pui9«!e,ôtreconsidérée comme jnsta oausci, qu'elle ait^eu lieu entre personnes capables. La Publi-! cienne ne pourrait être accordée à celui qui achète d'un fou ou d'un mineur. Il y a cepen4ant une exception que nous trouvons formulée dan^s la loi 7, § 2) h. t. « Marcellm Lib. XVII Digastor^ rum scribit : ernn qui a furioso ignoransmm fvr rere, emit^ posse tiswapere^ ergo et Publiciancc habebit (Ulpiakus Ad Edictum). » Le texte. est formel. En principe, pas de contrat sans le consentement dès deux parties : d'où, pas de jnsta caumpossesmanis en faveur de celui qui a acheté quelque <îhose d'un fou; mais il en sera différemment s'il a ignoré que son vendeur était en démence, s*il a acheté ignorans eum fur ère; dans c^ casj on lui accordera la Publicienne. Cette décision est raisonnable; on peut, en effet, être trompé bien involontairementi par les appareu-i ces , sans que l'on ait à se reprocher awcuHOa faute.

Paul, cependant, dans la L. 2, § 16, D., PrOv eïYkptore, tout en maintenant cette décisiçn pour^ l'usucapion, la rejette pour la Publicienne le^ Si^. furioso, quèmputemsanœ mentis, emero^cm^tititi usuoapete utUitatis causa me posse, quam^ nulla esset, emptio et ideo neque de evictiùne accesmnascUurmihif necPuMiciana compètUfneo:

aôtio poisessionis. > L'achat est nul, dit-il ;aiiisftii Taction touchant l'éviction ne naît pas, la.Publi-.

cienne né peut exister; on peilt bien usucaper, mais exceptionnellement pour cause d'utilité. — La décision de Paul est formelle, mais elle est incompréhensible; car s'il accorde l'usucapion malgré la nullité de la vente, pourquoi pour le même motif d'utilité qu'il invoque en sa faveur, n'accorderait-il pas la Publicienne? Ailleurs L. 43, § 1, D., De Usurp. etusucap, il nous le répète encore : a eum qui a furioso bona fidè émit^ usvx^apere posse responsum est. » Qu'en conclure, sinon que Paul et Ulpien étaient en contradiction manifeste? L'un basait sa décision sur le droit strict; l'autre, sur l'équité.

Quelques interprètes, toujours disposés à rechercher un point de conciliation môme dans les opinions les plus divergentes, ont bien voulu tourner la difficulté, et donner des explications variées sur la façon de penser de Paul ; mais il nous semble que son opinion, si nettement exprimée dans la loi 2, § 16, Pro emptore^ se passe de commentaires.

27. — La vente d'une hérédité peut encore constituer une juste cause de possession au point de vue des objets particuliers de cette hérédité. Ainsi le titre Pro herede était possible dans l'hypothèse suivante : Un héritier trouve dans la masse héréditaire des biens qui appartiennent à autrui ; il croit de bonne foi qu'ils font partie de la succession. L'usucapion pouvait avoir lieu en faveur de l'héritier; il possédait pro herede (Pomponius L. 3, D., Pro he-

rede). « Plerique putaverunt, si hères sim, et putem teïH aliqxmm eH hereditate esse, qum non sity posse me nsucapêre. » Sans doute cette h^'pothèse d'usucapion devait être bien; rare en fait; mais enfin elle était susceptible de se présenter, et la Publicienne pouvait y avoir son utilité.

28. — Lajusta causa peut encore se présenter dans le cas spécial de l'esclave même, considéré comme chose possédée. Nous avons en vue la noxœ deditio, dont il est parlé dans la loi 5, h. t. : velex tausa noxae deditionis, sive vera sit cuusa, sive falsa.

Un esclave commet un délit : le possesseur de l'esclave veut échapper au paiement de la somme fixée pour la réparation de ce délit; il abandonne l'esclave. Le nouveau possesseur l'acquerra par l'usucapion ; il pourra par conséquent exercer la Publicienne. Son titre serapro noxae dedito. Ecoutons ce que nous dit Paul à ce sujet (L: 3, § 21, D. De adq, possess.) ': « Gênera: posse^ionum tôt sunt, qiiot et causse adquirendi ejus quod nostrum yion sit, veluti prô emptore^ pro donato, pro légale, pro dote, pro hevede, PRO NOXiB 0ED1TO... etc. !> Et aussi : L. 28, JDe Nox,^ D.

La loi 6, h. t., rapproche de la nox^ deditio un cas qui présente avec elle la plus grande analogie : « Item si servum ex causa noxali, quia non defeïidebatuvy jussu prvètoris duxero, et ami-^' sero^possessionerUf cotnpetit mihi Pubiiciana (Paulus, Ad Edicium). j> Il ftiut supposer le cas où nn esclave délinquant n'est pas défendu par

son maître : il n'y a pas alors abandon de Tesclave; mais le préteur autorise celui qui a souffert du délit à emmener l'esclave. Il l'acquerra alors par usucapion.

29. — Il y a encore une jmta causa possessionis dans l'envoi en possession par le second décret du préteur, ex causa damni infecti. La question se pose dans l'hypothèse suivante : Une maison menace ruine ; le propriétaire refuse de donner caution de réparer le dommage que sa chute pourrait occasionner à la maison voisine. Le préteur d'abord, par un premier décret, envoie le voisin en possession, custodiœ causa y de l'immeuble menaçant ruine; si cela na suffit pas, par un deuxième décret il l'autorise à posséder : il s'établit alors une possession véritable avec Vanimus domini, qui place le voisin in justa causa usucapiendi. « Non solum autem, dit Ulpien, eum punit prœtor^ qui in possessione esse, sed etiam eum qui possidere passus non fuerit : eum alioquin, si is qui jussu prsetoris cœperat possidere, et possidendo dominium capere, àul non admissus, aut ejectus inde fuerit, utile interdictum unde vï, vel Publicianam actionem habére potest. » Nous avons déjà eu l'occasion de citer ce passage de la loi 18 quand nous avons établi la nécessité de la possession préalable pour l'usage de la Publicienne. 30. — L'adjudication peut aussi servir de jùsta causa. Dans* les actions communi divi" dundo et familiœ erciscundœ, le juge peut, par jugement, attribuer à l'un des plaideurs une

chose appartenant à autrui; l'adjudicataire y trouvera une juste cause de possession. Il en est de môme dans l'action finium regundorum : le juge peut fort bien exproprier l'un des plaideurs au profit de l'autre. Marcellus est bien précis sur ce point (L. 17, De Usurp. et mue. D.) : « Si per errorem de alienis fundis, quasi de eommunibus, judicio commun i dividundo accepta, ex adjudicatione posndere cœperim : longo tempore capere possum. » L'usucapion est possible, par suite la Publicienne.

31. — La Publicienne est également accordée à celui qui a reçu une chose pour quelque cause lucrative. La loi 7, § 3, h. t., nous dit même qu'elle lui compètera contre le donateur rentré en possession de la chose donnée : « Sed et si quiSf dit Ulpien, ex lu^rativis causis rem accepit, habet Publicianam qux etiam adversus donatorem competit : est enim justus possessor et petitor qui liberalitatem accepit, » Etiam, nous dit le texte. C'est qu'en efifet il paraîtrait, d'après certains jurisconsultes, que celui qui avait pris possession en vertu d'une cause lucrative, telle qu'une donation, n'était pas admis à l'usucapion aussi facilement que celui qui invoquait une autre cause, comme la vente, par exemple.

32. — Le serment déféré en dehors de toute instance constitue-t-il une jv^ta causa donnant lieu à la Publicienne? Ulpien nous en donne la réponse dans la loi 7, § 7, h. t. : a Si petenti mihi rem jvsjurandum detuleris, egoque juravero rem meam esse, competit Pvbliciana

mihi, sed adversus te duntaxat ; ei enim soli nocere débet jusjurandum^ qui detulit, Sed si possessori delatum est jusjurandum, et juraverit rem petitoris non esse^ adversus eumsolumpetentent exceptione utetur, non ut et habeat actionem. j>

Deux hypothèses sont prévues dans ce texte.

La première est des plus claires : Vous possédez, je revendique; vous me déférez le serment, je jure que la chose est à moi. J'ai désormais une action contre vous, mais contre vous seul : c'est la Publicienne.

Le texte prévoit une seconde hypothèse, qui est encore posée par le même jurisconsulte dans la L. 41, pr. D. De jurejurando : « Si possessori fuerit jurejurandum delatum, juraveritque rem petitoris non esse, qv/xmdiu quidem possidet, adversus eum qui detulit jusjurandum si petat, exceptione jurisjurandi utetur; si vero amiserit possessionem, actionem non habebit, ne quidem ' si is possideat qui ei jusjurandum detulit; non enim rem suam essejuravit, sed ejus non esse. » -^ On suppose que le serment a été déféré au possesseur, et que celui-ci a juré que la chose n'était pas au demandeur. Tant qu'il possédera, il pourra opposer l'exception juns/wrandi contre la demande que viendrait à former celui qui a déféré le serment ; mais s'il perd la possession, il n'a pas d'action, quand même celui qui a déféré le serment serait aujourd'hui le possesseur : car il n'a pas juré que la chose est à lui,

il s'est contenté de dire qu'elle n'est pas à son adversaire.

Ulpien, dans la même loi 11, § 1, prévoit une troisième espèce : « Proinde si, quum possideret, déférente petitore, rem suam esse juravit, consequenter dicemus, amissa quoquepossessione, si is qui detulit jusjuvandum nactus sit passes^ sionemy actionem in factum ei dandam. j> — Je possède; vous revendiquez, et me déférez le serment : je jure que la chose est à moi, rem meam esse. J'ai alors contre vous, tant que je possède, l'exception jurisjurandL Si vous venez à entrer en possession, j'aurai recours à une action in factum. Quelle est cette action? Ulpien ne le dit pas.

La première et la troisième hypothèse, que nous avons examinées, offrent entre elles la plus grande analogie. Mais comment se fait-il que l'une donnerait lieu à l'action Publicijenne, Ji'autre à une action in factum? — Nous croyons que dans les deux cas il y a lieu à l'action in factum; car le juge n'a pas à examiner le point d,e droit, si la propriété du fonds est au demandeur; la seule question qui lui soit posée, soit dans l'action, soit dans l'exception^ est celle-kîi : Y a-tril un serment régulièrement déféré et prêté? Et c'est cette action, née du serment, qui n'est autre que l'action de jurejurando qu'Ulpien appelle, par analogie, Publicienne, parce qu'elle supplée utilement l'action à propos de laquelle le serment a été déféré et prêté.

On a prétendu que le serment pouvait former

une jtista causa usucapionis ou prœscriptionis, sous prétexte qu'il constitue une sorte de transaction. Il y a eu, dit-on, un abandon de droit fait par celui qui a déféré le serment au profit de celui qui a juré, alors même qu'il aurait été propriétaire. Mais il ne nous semble pas qu'il en soit ainsi, et que le serment sur la question de propriété puisse, pas plus que le jugement, et pour les mêmes motifs, fonder une juste cause d'usucapion ou de prescription. L'intention d'aliéner et d'acquérir est évidemment absente.

33. — Nous venons de mentionner, en parlant du serment, la jiisf a causa usucapiendi pro transactione. D'après M. Accarias, on ne saurait sourait soulever aucune difficulté sur le bien fondé de cette juste cause. « J'usucape à ce titre, dit-il, non-seulement la chose non litigieuse que mon adversaire me cède en retour de la prétention que j'abandonne, mais encore la chose litigieuse qu'il consent à me laisser (Précis, I, p. 508, no 2, Ao). Et la loi 8, au code De usucapione pro emptôre, s'exprime ainsi : « Ex causa transactionis habentes justam causant possessionis usun caperepossunt. »

- Nous croyons cependant que, en Droit Romain pas plus qu'en Droit Français ,' la transaction ne constituait nécessairement et par elle-même un juste titre. Elle ne prenait ce caractère que lorsqu'elle créait en faveur de l'une des parties une nouvelle cause de possession , et c'est à des cas semblables que s'applique la disposition dç loi précitée.

SBonoir m -^DelB bcmnufûi

34. — Pour l'exercice de la Publicienne, la juste cause ne suffit pas toujours; il faut encore y ajouter la bonne foi : « Banx fidei emptor esse videtuvy qui ignoravit rem alienam esse, aut pu-tavit eum qui vendidit jus vendendi hahere, pvta procuraiorem aut tuiorem esse. » La bona fideSf c'est la croyance que celui qui livrait la chose avait le droit de transférer la propriété (Pellat, op. cit., p. 469,)

Nul doute que la bonne foi ne soit nécessaire pour l'exercice delà Publicienne lorsque le titre constitutif de lajitstacausaa, été consenti a non domino. Gains nous le dit dans son cotomentaire II, §, 43 : ec Nous acquérons par usucapion même les choses qui ne nous ont pas été livrées par le propriétaire, qu'elles soient mancipi ou nec mancipi, pourvu que nous les ayons reçues de bonne foi. » Et Justinien confirme cette doctrine dans ses Institutes, Lib. 2, t. VI, prfec.

35. — Certains auteurs ont prétendu qu'il n'y avait pas lieu de faire de distinction entre la jwsto cav^a et la bona fides. Une pareille distinction, dit Bonjean (tome 2, p. 243), serait purement théorique et n'amènerait à aucun résultat pratique. Pour se convaincre du contraire, il suffit de bien se rendre compte du rôle que chacune d'elles joue dans nos actions. J'achète de Titius une chose qu'il m'a livrée; il yhjmta causa. Il y a bona fides si je crois que Titius avait, comme

propriétaire ou fondé de pouvoir du propriétaire , droit d'àlaéjier . Ja . ehote* ^Remarquons d'ailleurs que la justa causa est exigée pour certains cas.de possession où il n'est et ne peut être question de hona fides : ainsi la jtista causa^ supposant ^ssentiellemeiit l'intention . d'aliéner et d'aqquérir^ est nécessaire pour acquérir la propriété ^instantanée d'une choàe nec ma^ncipi tradita a domino; tandis que ce n'est qu'au cas de possessioa acquise a non. dommo que les deUçX. don^itibus de juste -cause et de lioimefoi : doivent concourir. Nous pouvons ajouter que la s bonne foi se présume^ tandis que: la preave, de la justa catÂSÇir doit être fournie :pap celui qui.; l'invoque.

36. ni- La bonne ioi, résultant d'une, erreur de fait^peut servir de fondement à l'usucapion; mais il n'en est pas de même de l'erreur de droit : \Nunquarti in usucapionïbus juris error possessori prodest{PB,ul^.L. 31. pr. D., De Usurp. et usucap.), -^- Injure erranti nonprocedit usti^ capio (Pomponius, L. 32, § d, eod. tlt.). — Ainsi,, pap exemple, je m'imagine qu'un titre non translatif de propriété a cette vertu ; c'est une erreur de droit, erreur inexcusable, qui ne peut: servir . de hase à l'usUcapion.

Et quaîlt à l'erreur de fait elle-même, il faut . qu'elle repose sur des biotife. plausibles ; « facti ignomnti^9 dit Paul, ita demumcuique non nocety sinonéisumman^gligentia objiciattir :.quidemm si otnnes: in civitate sciant qtwd ille solus ignorât? £tvg(MJ^bepjcl^finit$çi^ .

neqtie : nec^^issiml nonUni^ accipiénda'M', verum ejus qui eam rem diligenter inquirendo notam habôTnepossit, i^ (D. L. 9., Dejuris etfacti

37. — Nous avons à nous demander maintenant à quelle époque! la bona fides doit exister.

Enrègle générale elle n'est exigée qu'au moment de l'entrée en possession : Mala fides supervenien^ non impedit usucapianem. C'est un principe admis. Nous ne chercherons cependant pas à le soutenir au point de vue de l'équité; mais ii é*ait fort salutaire pour éviter des difficultés pra,tîques.

38. — Il existe* des exceptions à cette règle. La première apparaît dans le contrat de vente. La bonne foi était alors requise au moment du contrat et au moment de l'entrée en possession.

In emptione antem^ dit Paul, et contractm teiH' pus mspicitureiquosolvUur, (D. L., 48, De Ihurp. et usûcap.Yy et Ulpien ajoute dans la loi 7, § 16, h. t. : Ut igitur Publiciona œmpetat, hwc debent corwtLrrere^ ut et bona fide quis emerit, et ei res empta eonomine sit tradita.

Pourquoi cette sévérité spéciale en matière devente? Il est difficile de le dire d'une façon certaine. On a voulu en chercher une explication dans l'ancien droit : le transfert de la propriété s'opérait par une formalité que l'on nomme la mancipation; la bonne foi fut jugée nécessaire, a-t-on dit, au moment de la venumdatio, parce quec'estàce moment que la propriété a passé

de la tête du vendeur sur celle de l'acheteur; et on a en outre exigé la bonne foi au moment de la tradition, parce que c'est à ce moment qu'elle doit exister d'après les principes. Cette explication, quoique fort rationnelle, ne repose cependant que sur des probabilités.

39. — La deuxième dérogation au principe que nous avons posé sur la nécessité de la bonne' foi au seul moment de l'entrée en possession existe dans la donation. On fait ici échec à la ' règle : Mala fides superveniens non impedit itsucapionem. Nous en trouvons la preuve dans la loi H, § 3, h. t. : « Interdum tamen, licet furtiva mater distracta non sit. sed donata ignoranti mihi, et apud me conceperit et pepererit, competit mihi in partu Publiciana, ut Julianus ait, si modo eo tempore, quo experiar, furtivam matrem ignorem. On suppose qu'une esclave volée m'a été remise par donation ; elle accouche chez moi : j'aurai la Publicienne pour le part, pourvu qu'au temps où j'agis j'ignore que la mère a été volée. C'est donc que la bonne foi en matière de donation doit persister. Et on voit qu'il en est ainsi à titre exceptionnel, dicet furtiva mxiter distracta non sity sed donata. »

Cette dérogation en matière de donation est aujourd'hui généralement admise par les interprètes ; mais elle a donné lieu à de vives discus-^ sions. Certains auteurs, notamment Cujas {Comment, ad nosir. leg. § 3 et Comment, ad leg. 4 15, De Usurp. et usuc.\ soutenaient que le texte de la loi il, § 3, contenait une inexactitude et

qu'on devait lire « eo tempore quo et pariât d au lieu de <r quo experiar » ; c'est-à-dire que l'on devait exiger la persistance de la bonne foi non plus jusqu'au temps de l'action, mais seulement jusqu'au temps de l'accouchement. Pothier {Pandectes, h. tit., no 13) confirme cette opinion.

Pellat (loc, cit, p. 549) la réfute en ces termes : « Quelque faveur qu'ait rencontrée la correction proposée par Gujas, il paraît difficile de l'admettre. Elle n'a pour elle aucune variante de manuscrit; elle a contre elle l'autorité des Basiliques : Ean en to^ xinein agnoô mêlera clopimaian, et de la paraphrase grecque de notre texte donnée par Stéphane, et conservée dans une scholie. Si la leçon quo experiar était fautive, la faute remonterait donc jusqu'aux compilateurs des Pandectes; et Stéphane, qui était un de ces compilateurs, en composant sa paraphrase, l'aurait sans doute reconnue et corrigée. »

La leçon de notre texte, nous le voyons, remonte donc aux sources les plus autorisées, et nous devons l'accepter telle que jusqu'à ce qu'une altération soit prouvée; ce qui n'a pas été encore complètement fait.

40. — En examinant l'époque à laquelle doit exister la bonne foi, Pellat, dans son ouvrage {J,oco cit., p. 513), soulève une question qui jusqu'alors avait passé inaperçue parmi les commentateurs. Celui qui, dit-il, sachant aujourd'hui que la chose n'appartenait pas à son vendeur,

comme il l'avait cru, intente néanmoins valablement l'action Publicienne, et obtient ainsi la restitution de la chose, pourra-t-il continuer l'usucapion qu'il avait commencée?

Si l'on consulte les principes sur la matière,, il parait incontestable que la négative doive être admise. Il est universellement reconnu, en effet , que si celui qui est en voie d'usucaper p^rd la possession, puis la recouvre, mais à un moment où il n'est plus de bonne foi, il ne pourra plus usucaper, sa nouvelle possession étant vicieuse, et l'ancienne devant être considérée comme non avenue. Les textes sont formels sur ce point : « Si quelqu'un, dit Paul (L, 15, § 2, D., De Usurp. et iisucap,\ qui possédait de bonne foi, ayant perdu la possession avant l'usucapion, a appris que la chose est à autrui et acquiert de nouveau la possession, il n'usucapera pas, parce que le commencement de la seconde possession est vicieux. » — Julien est aussi précis dans la loi 7, § 4, D., Pro emptore : a Celui qui a acheté de bonne foi le fonds d'autrui, dit-il, et en a perdu la possession, puis Ta reprise dans un temps où il sait que la chose est * à autrui, ne pourra l'acquérir par usucapion, parce que le commencement de la seconde possession n'est pas exempt de vice, a quia initium « secundœ pos^essionis vitio non carebit, » Il ne dilKre pas de celui qui, au moment de l'achat, pense que le fonds est au vendeur, mais qui, lors de la tradition, sait que ce fonds est à autrui; car, une fois que la possession a été perdue, il

faut considérer le commencement de la possession recouvrée « quum enim semel amissa « fuerit possessio, spectari oportet initium rursits « recuperatœ possessionis, »

Or, s'il en est ainsi à l'égard de l'usucapion, il doit en ôtre de môme relativement à l'action Publicienne. Il en résulte donc que si celui qui rentre en possession par ordre du juge dans l'action Publicienne n'est plus de bonne foi. il ne pourra plus arriver à l'usucapion, ni par l'effet de son ancienne possession, qui est interrompue, ni par l'effet de sa nouvelle possession, qui n'a pas commencé de bonne foi.

Cette solution semble étayée sur les principes les plus rigoureux. Pellat cependant ne peut se résigner à l'adopter. « Ce dernier résultat, dit-il, est étrange. Voilà un possesseur que sa mauvaise foi, survenue après la possession commencée, n'aurait pas empoché d'achever l'usucapion, et qu'elle n'empêche non plus d'intenter l'action Publicienne ; et pourtant, quand il aura triomphé et sera rentré en possession en vertu d^une sentence qui le considère comme ayant achevé l'usucapion, il ne pourra ni continuer ni recommencer cette usucapion, que le juge a réputée accomplie en sa faveur. » Nous le constatons : la situation est étrange, en effet; mais n'est-ce pas le cas de dire : Dura lex, sed lex ?

41. — Nous ne nous sommes préoccupé jusqu'à présent que de l'existence de la bonne foi chez la personne qui a acquis une chose pour elle-même; mais il peut arriver aussi que l'on

acquière une chose par l'intermédiaire d'un tiers : ainsi on peut acquérir par un esclave; dans ce cas la bonne foi de l'intermédiaire sera toujours nécessaire. La loi 2, Pro eniptore, D., §§ 40 et 11, nous dit à ce sujet : « Si l'esclave est de mauvaise foi, nul doute possible : sa mauvaise foi nuit au maître; mais, s'il est de bonne foi, la bonne foi ne profite au maître que si le maître est lui-même de bonne foi lorsque commence l'usucapion, c'est-à-dire au moment même de la tradition à l'esclave, en cas d'acquisition peculiaris causa, et au moment de la connaissance que le maître a de l'acquisition dans les autres cas. — « Sed enim siservus meus emitf dolus ejus erit spectandus, non meus, vel contra (L. 7, § 13, h. t.). »

La bonne foi de l'intermédiaire ne suffit donc pas toujours ; il faut encore que le maître ne soit pas de mauvaise foi au moment où doit commencer l'usucapion. Or ce moment peut varier. L^e^lave, en effet, peut acquérir de deux façons différentes ; ou a pecuUari nomine » ou « nomine domini », par l'ordre du maître. — Si l'esclave achète de bonne foi une chose pour son pécule, et que le maître en môme temps sache que la chose achetée par son esclave n'appartient pas au vendeur, l'usucapion ne pourra courir à son profit. Si le maître n'apprend cette particularité qu'en cours d'usucapion, nous appliquerons la maxime : Mala fides superveniens non impedit usucapionem. — Si l'esclave achète nomine domini, le maître ne commencera à usucaper que

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lorsqu'il connaîtra l'acquisition ; il faudra alors qu'il soit de bonne foi en ce moment.

42. — Nous appliquerons les mêmes principes lorsqu'il s'agira d'une acquisition faite par un fils de famille.

43. — II peut se faire qu'on succède à une personne en voie de prescrire. On n'a pas besoin de prendre 'en considération les dispositions personnelles de l'héritier; il en est de même pour tout autre successeur, qui continue la personne du défunt : succedit enim et in qualitates et in vitia defuncti. Réciproquement sa bonne, foi personnelle est inutile, si elle est en opposition avec la mauvaise foi du défunt. Ainsi l'auteur a commencé à posséder à titre précaire, il était fermier ou dépositaire; les héritiers ne pourront prescrire : Sidefunctus initiumjmtum non habuit, et heredi et bonorum possessori, licet ignoranti, possessio non prodest.

44.— Si la transmission de la possession a eu lieu par un mode particulier , tel que la vente, chacun des acheteurs successifs jouit d'une possession particulière. La qualité de la possession n'est plus uniquement subordonnée à la bonne ou à la mauvaise foi du premier possesseur, mais bien à celle du dernier. On ne continue pas la personne de l'auteur, chacun commence une possession nouvelle. On voit autant de situations distinctes que d'opérations ayant eu pour but de transférer successivement à plusieurs personnes la propriété d'un immeuble, autant de possesseurs différents dont les droits ne se confondront

pas et qui ne pourront invoquer rusucapion que • s'ils étaient de bonne foi au jour de l'acquisition. Si la possession du premier acheteur est juste, et si celle du second l'est aussi, la loi permet de joindre sa possession à celle de son auteur: « DiiUina possessio, qudeprodesse cœperat defuncto, et heredi et bonorum possessori contimuxtur, licel ipse sciât prœdium alienum. Quod si ille initiamjustum non habuit, heredi et bonorum posseswriy licet ignorantiy possessio non prodest, » (Institut. Just., Liv. 2, t. 6, §§ 12 et 13.)

Sbgtion IV

Il faut, en règk générale, pow que Faction PuôUdenne ait lieu, que la chose soit suseeptiilecPêtre usucapée.

45. — La Publicienne étant fondée sur l'usucapion, nous devons, pour l'examen de cette question, nous en référer aux principes de Tusucapion. La loi dans la Publicienne suppose une usucapion commencée, res nondum usucapta. Or il est des cas où toute usucapion est impossible.

46. — Ainsi Ulpien nous dit dans la loi 9, § 5, h. t. : « Hdec actio, in his quse usucapi nonpossunt, puta furtiviSf vel servo fugitivq locum non habet, » Pas d'usucapion possible lorsqu'il s'^it de choses volées, qu'elles soient manQipi ou nec 7nancipi, Il en est de môme des res vi possessse. La loi ne veut pas que l'on puisse prescrire de semblables choses, et cela pour des raisons d'ordre public et de morale.

-47. — L'esclave fugitif était considéré comme resfurtiva, U s'était volé lui-même à son maître, « furtum sui faciens » ; pour ce motif, il ne pouvait être usucapé... Servum fugitivum mi furtum facerCy et ideo non habere locum nec usucapionem nec longi temporis prxsonptionem, manifestum est : ne servorum fuga dominis suis ex quacumque causa fiât damnosa. » (L. I, De Servis fug. , C).

48. — Le vice du furtum s'étend même, si l'esclave est une femme, à l'enfant de cette femme. aPartusancillœfurtivde, ditUlpien(L.ll, § 2, h. t.), qui apud bonœ fidei emptorem conceptus est, per hanc actionem petendus est, etiamsi ab eo qui émit possessus non est, Sed hères furis hanc actionem non habet, quia vitiorum defuncti successor est, i> Ainsi donc la mère esclave qui s'enfuit est res furtiva; elle s'est volée elle-même à son maître. Si, en s'enfuyant, elle était déjà enceinte, nul doute que l'acheteur même de bonne foi ne pourra usucaper partus anciUse; l'enfant est devenu lui-môme res furtiva. Si l'esclave fugitive devient enceinte chez un possesseur de mauvaise foi, l'enfant sera considéré encore comme res furtiva; mais, s'il a été conçu chez un possesseur de bonne foi, quoique la mère ne puisse être usucapée comme res furtiva^ l'enfant pourra l'être, et par conséquent le maître aura la Publicienne. Si l'enfant de l'esclave a été conçu chez l'héritier du voleur, qui ignorait que l'esclave était res furtiva^ cet enfant pourra sans» nul doute être usucapé par un acheteur de bonne

foi, mais non par rhéritier lui-même, hères furis hanc actionem mn hahetl rjmà' vitiorumàepïûcû mcdessor est, ' '-' ■ • " ' "^ ' J"' * '''''^ ' " *^

Ces principes sorit clairement dëveîop^és d'an^ la loi 48, §§ 5 et G/De PuM^; DV \ « Anèillà si silbrlpiatur ptœrfnayis, vél ii^ud farèm concepit, partus furtivtis est, sivé apud furent edatur^ sive apud honx fidei'posséssorem,.., sèd si concepit apud bonde fidei possessorem) ihique pepererit, eveniët M partw^ furtivûk non kit] verum kiam usucapipossit. * (Voir également'^ ce ?;iljet la loi

il, §4, h; t.) ^ - ■"■■■' •' - '^ ^ ' '■; '

49: — ^Aprês avoir exposé les principes régissant le part de l'esclave, la loi 48 passe tout naturellement aux animaux : idem, nous dit-on ; il en est de même pour eux. C'est qu'en effet, esclaves et animaux étaient des res pour le maître et pas autre chose. « Idem et in pecudihus servandmn estf et in fétu earum, quod inpartu. Ex furfivis equlH nati statim. ad bono3 fidei emptorem pertinebunt; mérita quia in fructu numerantur; at partus ancillêe non numerantur in fructu. » Après avoir fait cette assimilation entre les petits des animaux et les enfants des esclaves, Ulpien s'empresse de houS signaler une différence. Le croît des animaux appartiendra statlm, aussitôt, dès sa naissance, an possesseur de bonne foi; le part de l'esclave volée au contraire n'appartiendra au possesseur de bonne foi qu'après avoir accompli les délais de l'usucapiori. -^ La raison de cette différence se trouve dans la feçon même d'envisager le croît des animaux et le part de l'esclave.

- Si -

L'up, nous dit Ûlpien, est un fruit; or le possesseur de bonne foi fait les fruits siens dès le moment de leur séparation de la chose qui les a produits. L^auti^e, au contraire, n'est pas un fruit; car la destination d'une esclave n'est pas de produire des enfants, le but est tout autre. Tel est le motif de la différence signalée dans la loi 48. Justinien nous dit encore h ce sujet (Instit, L. II, t. I, § 37) : « In pecudum fructu etiam fétus est, sicut lacy pili et lana. Itaque agnl, hœdi, et vi^ tuliy et equuli, et suculi statim naturali jure dominli fructuarii sunl; partus vero ancillse in fructu non est; itaqwi ad dominum proprietatis pertinet : absurdum enim videbatur hominem in fructu e^se, cum omnes fructus rerum natura gratta hominis coniparaverit. »

50. — D'après ce que nous venons de voir dans la loi 48, l'opinion d'Ulpien est que, pour que le possesseur de bonne foi puisse acquérir le croît des animaux, il faut qu'il ait été conçu chez ce possesseur de bonne foi, comme pour le part de l'esclave ; sinon il est considéré comme res furtiva,

Paul, au contraire, ne s'occupe que du moment de la séparation pour savoir à qui doit appartenir le part et le croit. Il nous dit, en effet, à la loi 48, De Adquir. rer. domin., § 2, D. : « Ovium fétus in fructu sunt, et ided ad bonx fidei emptorefn pertinent, etiamsiprœgnantes venierunt, vel subreptœ sint. Et sane quin lac fmum faciat, quamvis plenis uberibus venierint, dubitari non potest. Idemque in lanajuris est. n)

Et il ajoute (L. 4, § 19, D., De Usurp, et ttsticop.) : « Lana ovium furtivarurrif si quidem apud furem detonsa est, vsucapi non potest: si vero apud bonœ fidei emptorem, contra, quoniam in fruclu est, nec usucapi d^bet, sedstaHm emptorisfit. Idem in agni^ dicendum, si consumpti sunt; qUod verum est. » — Le raisonnement de Paul nous semble des plus justes : puisqu'il en est ainsi pour la laine, le lait ou les autres fruits, pourquoi donnerait-on une solution différente pour le croit, qui est toujours considéré comme un véritable fruit?

Il est indiscutable qu'il règne une divergence d'opinion entre Paul et Ulpien. Aucun texte ne tranchant la difficulté, il nous parait plus sage de nous rallier à l'opinion do Paul, qui est plus conforme aux principes.

51. — La prohibition d'usucapion pour les resfurtivœ s'applique également à leurs accessoires. La loi 11, h. t., §§ 6 à 10, ne peut laisser aucun doute à ce sujet.

52. — 2o Ne peuvent encore être usucapées, et par suite ne donnent point droit à la Publicienne : les choses qui ne sont pas dans le commerce, les hommes libres, les choses sacrées ou ï*eligieuses, les biens du domaine public : « Item libéras homines et res sacras et religiosas usucapi non passe manifestum est. »

53. — Quant aux choses incorporelles, comme l'usufruit et les servitudes urbaines et rurales, dans la rigueur des principes, comme elles ne sont pas susceptibles de possession, on ne de-

vrait pas leur appliquer la Publicienne; mais nous avons déjà vu au chapitre I qu'il était fait exception à cette règle en faveur du concessionnaire du fonds vectigal et du concessionnaire de la maison superficiaire, qui tous deux peuvent intenter la Publicienne.

54. — 3o La Publicienne ne pouvait s'appliquer non plus à certains biens dont Taliénatian était prohibée par une disposition de la loi : « Si res talis sit, ut eam lex avJt constitutio alienari prohi^ beat, eo casu Publiciana non competit, quia his casibus neminem prxtor tuetuVj ne contra leges faciat. » Ainsi une aliénation prohibée par la loi était, par exemple, celle du fonds dotal. Si le mari, malgré la défense faite par la loi Julia, aliène le fonds dotal sans le consentement de sa femme, l'acheteur ne pourra usucaper la chose aliénée; par suite, pas de Publicienne : « Nam dotale pra^dium, dit Gaïus, maritus invita muliere pet legem Juliam prohibetur alienare, qtmmvis ipsius sit, vel mandpatum et dotis^ causa, vel in jure cessum, vel usucaptum (II, § 63).

55. — Nous donnerons pour les mêmes motifs la môme solution lorsqu^un citoyen coupable de lèse-majesté ou de concussion vend une partie de ses biens malgré la défense impériale , cas prévu par la loi 20, De Accusationibus, D., où Ton trouve mentionné un rescrit de Sévère et d'Antonin ayant trait à cette prohibition : m Si guis aliqy^d ex his causis crimen contre^ocit, nihil ex suis bonis alienare potest. »