CONTRE QUI PEUT SE DONNER LA PUBLICIENNE

56. — * L'action Publicienne se donne contre tout possesseur ; elle peut même se donner contre le propriétaire, la loi 17, h. t, nous le prouve. Mais, ainsi qu'on nous le dit, elle n'a pas été introduite pour enlever au propriétaire sa chose, mais pour que celui qui a acheté de bonne foi une chose et qui en a acquis la possession pour cette cause, l'ait de préférence : a PMiciana actio non ideo comparata est ut res domino auferatuTy ejusque rei argumentum est primo œquitas, deinde exceptio : si eas res possessoris non sit^ sed ut is qui bona fide émit, possessionem ejus ex ea causa nanctus est, potivs res habeat. »

57. — Si l'action intentée contre le propriétaire est injuste, il se fera donner une exception jusît domina : a si ea res possessoris non sit ex jure Quiritium. » .Mais à cette exception le demandeur, à son tour, pourra opposer une réplique : par exemple, replicaiiorei venditmet traditœ, ou rei donatse et traditm. — Le motif, pour lequel le dominus ne peut se défendre sans le secours d'une exception contre la Publicienne, tandis qu'il le peut dans la revendication, vient de ce que en droit Romain, on peut se défendre devant le juge, sans avoir besoin de demander au préteur une exception, chaque fois que la défense contredit directement Vintentio du demandeur lors^ qu'elle consiste à niçr Qe que celui-ci fltffirmet

Le juge a pour mission absolue de se renfermer dans Vintentio. Or, lorsqu^oû est attaqué par la Publicienne et qu'on invoque un droit de propriété, on ne contredit pas ainsi directement la demande : a Si anno possedisset, tum si rem petitoris ex jure Quiritium oporteret. » Il faudra donc obtenir du préteur qu'il ajoute à la formule l'exception jî«(t dommi; il y aura à examiner si la chose n'est pas actuellement au défendeur.

Ainsi, supposons d'abord qu'il. s'agisse d'une res mancipi livrée par simple tradition. Si le possesseur vient à perdre sa possession, il aura, d'après les principes que nous connaissons, la Publicienne qui lui servira à la recouvrer. A cette action Publicienne le maître opposera l'exception jte.sfi domina, mais on lui répondra parla réplique rei venditœ et traditae.

Si la chose a été vendue et livrée a non domino, et qu'elle retourne entre les mains du propriétaire, l'exception jmti domimi qu'il mettra en . avapt spra difficilement combattue ; eUe devra cependant l'éire danaJîien des casw Parcourons rapidement quelques ^âpèces.

58. — A. -^ Par exBmptej nous voyons que Vexceptiojusti dominii sera écartée par une replicatio dans l'hypothèse prévue par Africain dans la loi 28, D.^ D$ Noxalibus Actionibus, qui peut ainsi se résumer : Ja possède un esclave de bonne foi ; il a c(xmmis un crime contre vous, vous intentez i'action^noxala Je vous fais alors l'aJbfgoudoiv^ Fes^ve. Qu^ad m^ne vous seriez

de mauvaise foi, vous pouvez alors usucaper l'esclave, et par suite vous aurez la Publicienne. Si vous en perdez la possession, si c'est contre le propriétaire que vous agissez par la Publicienne, vous pourrez répondre à VexceptiojtLsti dominii qu'il vous opposera par la réplique doli malL II n'est pas juste que l'on supporte un préjudice par la faute de l'esclave qui vous appartient. Il résulte du texte ci-dessus mentionné qu'une personne a pu usucaper une chose, quoiqu'elle n'ignorât pas que cette chose appartenait à autrui, « quamvis sciens aliénant possideam. » Cette conséquence est raisonnable, car il fallait que le possesseur de bonne foi , qui était réputé avoir l'esclave in sua potestate, pût faire un abandon utile au demandeur ou qu'il fût condamné à payer la réparation du délit sans possibilité d'abandon. Or ne pas accorder cette faculté d'abandon au possesseur de bonne foi eût été le mettre dans la même position que le propriétaire qui a nié avoir l'esclave en sa puissance, et contre lequel, à cause de ce dol, une' condamnation pure et simple devait être requise. Il a donc fallu admettre que le possesseur de bonne foi a transféré une possession utile qui permette à celui qui a souffert du délit d'usucaper l'esclave qui en était l'auteur et dont il a été fait abandon, ou d'intenter la Publicienne dans le cas où il en perdrait là possession.

59. — B. — L'exception dominii est encore écartée par une réplique dans l'espèce prévue par Julien, L. 24, D., De eooceptione rei judica-

tâs : « Si quis rem a non domino emerit , mox petente domino ahsolutus sit , deinde possession nem amiseritj et a domino petierit, adversus eooceptionem : si non ejus sit res, replicatione hac adjuvabitur : at si resjudicata non sit. » On suppose que la question de propriété a déjà été discutée ; le propriétaire a été repoussé dans sa rei vindicatio, et à la Publicienne intentée contre lui il veut encore opposer l'exception jitsti domina. Mais on a le droit de lui répondre par la replicatio rei judicatœ, si dérailleurs il n'y a pas eu chose jugée.

60. — C— Dans la loi 4, § 32, D., De doli mali et metus exceptione, Ulpien suppose le cas suivant : Si vous avez acheté de Titius un fonds qui était à Sempronius, et qu'il vous ait été livré après le paiement du prix, qu'ensuite Titius soit devenu héritier de Sempronius et ait vendu et livré le même fonds à Mévius , Julien dit qu'il est plus équitable que le préteur vous protège, parce que si Titius lui-môme demandait ce fonds contre vous, il serait écarté par une exception conçue en fait ou par une exception de dol , et que, s'il possédait lui-même le fonds et que vous le demandassiez par l'action Publicienne, contre l'exception (si le fonds n'est pas à lui , si non suus esset)^ qu'il vous opposerait, vous useriez d'une réplique, et par là il ferait entendu qu'il a vendu une seconde fois un fonds qu'il n'avait pas dans se$ biens. Il y a conflit entre deux personnes , dont l'une a l'action civile, l'autre l'action réelle prétorienne ; qui doit Tempor-

ter? Nous disons que, dans cette hypothèse encore, à Vexceptio justi dominii on opposera avec succès la réplique rei venditx et traditœ : a At si non eam rem Titius petitori vendiderit et tradiderit. » Ici encore Téquité commandait cette solution. (Ulpianus, D., De rei vind. 12; L. 2, D. , jDô excep, rei vend, et trad,)

61. — D. — La loi 63, De rei vindicatione, prévoit l'hypothèse suivante : « Si culpa non fraude quis possessionem amiserit, quoniampaii débet sestimcUionem, audiendus erit a judice^ si desideret xU adversarius actione stia cedat. Quum tainen prœtor auxUium quandoque laturus sit, quolibet alio possidente, nulla captione affidetur. Ipso quoque^ qui litis œstimationem perceperit, possidente, débet adjuvari nec facile avdiendus erit ille^ si velit postea pecuhiamy quam ex sententiajudicispericulojudicati recepit^ restituere.'d — On suppose un possesseur de bonne foi qui a perdu, non par faute mais par fraude, depuis la litis contestatio, la chose objet du litige : débet cBstimationem , il en devra l'estimation, mais en revanche il pourra obtenir que l'adversaire lui cède son action. S'il a omis d'exiger cette cession, en vertu de laquelle il aurait pu exercer l'action m rem civUiSf le préteur venant h son secours lui accorde la Publicienne; car il a une juste cause de possession dans le paiement de la valeur, et il pourra intenter cette action môme contre le véritable propriétaire, qui aurait recouvré la possession de sa chose. En vain celui-ci voudrait-il opposer Vea^oeptio ju^i dxh

ntimi, on lui répandra par la réplique doUmalL Il ne serait pas juste, en effet, que le propriô-» taire retienne à la fois et la chose et le prix.

Si, au lieu d'avoir perdu la possession par simple faute, le possesseur l'a perdue par dol, il serait condamné à la somme que le demandeur fixerait lui-môme par le serment in literh, et il n'obtiendrait ni la cession delà roTendication du demandeur, ni l'action Publicienne. Paul nous dit^ en effet (D., De rei vind., L., 69) : «Celui qui s'est privé de la possession par son dol est encore puni en ceci, que le demandeur ne doit pas lui donner caution de lui céder les actions qu'il a à raison de cette chose : « Nec quasi Pu^ blicianam quidem actionem ei dandam placuit, ne in potestate cujtu^que sit per rapina/m ad in^ vito domino rem justo prstio comparare. » (Pom-* ponius, L. 70, eod,)

62. — E. — Ulpien, dans la loi 44, h. t., nous fournit l'exemple suivant : « Si quisprokibuit^ veldenuntiamt, ex cœusa venditionis traài rem^ qux ipsitj^ volun^te u procumtore fuerat di^ strcLcta, et is nihilomimcs tMdiderUf empHonem tuebUur prœtor , sive pùssideat^ swe pètat re^, Sed quod jtidicio emptiprocurator emptotiprœ^ stiteritf contrario jtidioio mandati consèqiiektr ; potest enim fieri, ut emptari tes aufercUwr abeo qui venire mandavit^ quia per ignorantiam ^non est usus exceptione^ quarm debuU oppanetCf^ve^ Udi : si non a^ictor memexvcéuntàteimavendi'^ dit. » Semprohius^ donne mandat à Titius de vendre sa chpse : x}elui**oi exécute son maiMltait ;

il vend, et touche le prix. Mais avant qu'il livre la chose, Sempronius lui fait défense d'effectuer la livraison : qu'arrivera-t-il si le mandataire, malgré cette prohibition, livre la chose pour satisfaire à Tobligation qu'il a contractée? L'acheteur n'aura pas la propriété de cette chose, puisqu'il l'a eue contre la volonté du propriétaire; mais il se trouvera dans les conditions voulues pour usucaper. Aussi, s'il vient à perdre la possession de sa chose, il pourra intenter contre Sempronius l'action Publicienne, et à Yexceptio justi dominii que pourra mettre en avant ce dernier, il répondra \1ctorieusement par cette réplique : « Si non auctor petitoris ex voluntate possessoris vendidit, »

63. — F. — Dans la loi 57, D., Mandati, nous trouvons une espèce connue, empruntée à Papinien, et ainsi conçue : « Mandatum distrahendorum servorum, defuncto qui mandatum suscepit, intercidisse constitit; quoniam tamen hèredes ejus errore lapsi, non animo furandi, sed eocsequendi quod defunctus susa curae fecerat, servos vendiderant, eos ab emptoribus usucaptos videri placuit ; sed venaliciarium ex provincia reversum Pvbliciana actione non inutiliter acturum, quum exceptio justi dominii causa cognita detur, neque oporteat eum qui certi hominis fidem eleqit, ob errorem aut imperitiam heredum adfici damno, »

Un marchand d'esclaves, avant d'entreprendre un voyage dans la province, donne mandat à Titius de vendre ses esclaves. Titius meurt;

— Bises héritiers, ignorant que le mandat prend fin à la mort du mandataire, vendent ses esclaves à de mauvaises conditions. Le marchand aura la Publicienne contre ses acheteurs. Mais no pourra-t-on lui opposer Texception justi dominii? Non, car l'exception justi dominii n'est donnée que causa cognUa. Or ici l'équité veut que le demandeur, qui avait choisi un bon mandataire, n'ait pas à souffrir de la faute ou de Tignorance des héritiers, (^est donc avec raison que dans ce cas VexceptiojUnSti dominii ne pourra triompher.

64. — G. — La loi 18, § 15, De damno infecto, prévoit l'hypothèse suivante : Ma maison menace ruine ; Titius, mon voisin, me réclame la caution damni infecti; je refuse. Le préteur enverra par un premier décret Titius en possession, custodiœ causa; si, là-dessus, je m'obstine dans mon refus, le préteur, par un second décret, lui accordera la possession de ma maison : il pourra posséder animo domini. Si Titius vient à perdre la possession, il aura la Publicienne môme contre moi, propriétaire. En vain, voudrais-je opposer Veaxeptio justi dominii; la réplique doli muli se dresserait contre moi et donnerait raison à Titius.

65. — Nous venons de voir quels sont les effets de la Publicienne contre le propriétaire; il nous reste à examiner le cas de deux possesseurs qui prétendent tous deux à la propriété.

La loi 9, § 3, s'occupe de cette espèce : « Si duobus quis separatim vendiderit bona fide emen-

tibuèymdeamus, qm^^r^is Publîêiana Siii pôsiîi ; ufrurniè cui priori fes tiradila ^èsl, an is qui tari'* tum émit. Et Julianits libro septimo DigestoruM ^ripsit: Ut, û quidemab éod^tn non dùmino eme- Tint, potior sit cui priori res iràdita est; qnod Si a^divérsis non dominis, Tndior causa sitpomden^ tis quant petêntis, Qu» sentenlia vera est? y> Si quelqu'un, dit Ulpiën, a vei'idu sëparément à deux pdrf^onneîî; achetant de bonne fbi, voyons qui peut user de préférence de Id iPublicienne î est-ce celui à qui la chofeë a été Kvrée le premier, ou cètui qui a seulement acheté le premier? Julien a écrit que, si tous les deux ont acheté du même vendeur non propriétaire, celui à qui la chose aura été livrée en premier lieu sera préférable; mais que s'ils ont acheté de différents vendeurs non propriétaires, celui qui possède sera dans une meilleure position que celui qui demande.

La solution donnée par Ulpien, se basant sur celle de Julien, est bien simple :

Si les deul ont acheté la chose du même vendeur non propriétaire, ta préférence est accordée à celui qui a été mis en possession le premier; car Vautré, n^a pu valablement recevoir de Taiiteur commun une possession que le premier accipiens était capable d'enlever à celui-ci : Nemo plus juris ad alium transferre poiest qûafn ipse hahet. Sur cette solution, pas de difficulté, les jurisconsultes sont d'accord.

Mais si la tradition a été faite à deux acheteurs différents, tous deux de bonne foi, par deux vendeurs non propriétaires, à qui accorder la pré-

férence? Une grande discussion règne sur ce point entre les deux Ecoles rivalas, les Sabiniens et les Proculéiens.

Julien, approuvé par Ulpien, d'un côté, — représentant les Sabiniens, donne la préférence au possesseur actuel; — nous Pavons vu. — Mais le Proculéien Nératius admet une théorie différente, et donne dans le deuxième cas la même solution que dans le premier. Il nous dit en effet dans la loi 31, § 2., D., Empt. et vend, : « Vterque nostrum eamdem rem émit a non domino, quum emptio venditioque sine dolo malo fieret, traditaque est. Sive ab eodem emimus^ sive ab alio atque aliOf is ex nobis tiiendus est, qui prior ejus apprehendit, hoc est oui primum tradita est. Si alter ex nobis a domino emisset, is omni modo tuendus est. »

Il y avait divergence entre les deux écoles, cela est certain, malgré les efforts de conciliation tentés par quelques interprètes généreux. Quelle était l'opinion adoptée? Il est probable que c'était celle de Julien : « Qaœ sententia vera est? j> npus dit Ulpien. En tout cas cette doctrine nous semble plus équitable. Quelle raison y aurait-il de préférer le premier acheteur au second? N'est-il pas plus rationnel de donner la préférence à celui qui est actuellement en possession? N'est-ce pas ainsi éviter des difficultés souvent inextricables? Nous n'hésitons pas par conséquent à dire : Melior est causa possidentis .

Si, au contraire, c'est un propriétaire bonitaire qui se trouve en lutte avec un simple pos-

sesseur de bonne foi, le premier l'emportera toujours. « En effet, nous dit M. Ribéreau, dans son ouvrage sur Vin bonis habere, que ce possesseur soit postérieur en date ou qu'il ait pour lui l'antériorité du titre, dans les deux cas quelle défense sérieuse peut-il opposer à l'attaque de la personne dont le droit prévaut sur celui du propriétaire lui-même? »

CHAPltRE IV.

DE l'actioK Réelle fondée sur la rescision