LE CONSENTEMENT

Le bail, étant un des contrats consensuels que connaissaient ou admettaient les Romaiuï^, se forme par le

seul accord des volontés des contractants sur la chose et sur le prix. Il n'est besoin d'aucune formalité pour qu'il prenne naissance, aussi lisons-nous au Code, loi 24, que « le contrat de bail sera* maintenu sans l'intervention d'aucuns titres. »

Si cependant les parties avaient convenu qu'il serait dressé un écrit, il est certain qu'il faudrait appliquer les règles édictées pour ce cas dans la vente, car « locatio proximaest emptioni-venditioni^ iisdemque regulisjuris constiiit. » *

Ces règles, édictées par Justinien dans une de ses constitutions, sont rapportées aux Institutes (1. III, t. 24) dans des termes qui ont fourni matière à discussion.

Justinien prévoit le cas où il n'y a pas eu d'arrhes fournies par l'acheteur, et celui où il y en a eu.

Dans le premier cas, si les parties n'ont pas entendu qu'un écrit serait dressé, << il n'y a rien d'innové, » dit Justinien, et la vente et le louage sont conclus dès qu'il y a accord de volontés. Si l'intention des parties est de dresser un écrit, le contrat ne prend naissance que lorsque l'écrit est dressé et complet.

Dans le second cas, chaque partie a le droit de se dédire, l'acheteur en perdant les arrhes qu'il a fournies, le vendeur ou bailleur en restituant le double de ce qu'il a reçu ; ce droit appartiendrait aux parties jusqu'au moment où l'écrit serait dressé, si un écrit devait être dressé : et jusqu'au moment de l'exécution du contrat, s'il ne devait pas y avoir d'écrit.

Cette explication, qui était acceptée par tous les auteurs, est battue en brèche par les interprètes qui ont écrit récemment sur le droit romain : voici l'explication qu'ils proposent.

Dans le droit classique, la vente était parfaite par le seul consentement, mais il était d'usage de se don-

ner des arrhes qui ne contribuaient pas à la formation du contrat et ne faisaient que le prouver. Si ces arrhes consistaient en argent et si elles étaient fournies par Tacquéreur, le vendeur les imputait sur le prix. Si elles ne consistaient pas en argent ou étaient remises par le vendeur, on les répétait au moment de Texécution.

Justinien déclare qu'il n'a rien changé aux ventes sans écrit : Nihil a nobis in hujusinodi venditionibus innovatum est. Au contraire, si l'intention des parties est de rédiger un écrit, il n'y a qu'un projet de vente jusqu'à ce que l'écrit, authentique ou privé, soit complet. Seulement, s'il a été donné des arrhes, quoique les parties conservent la liberté de se dédire, celle qui se dédit perd, à titre de punition, les arrhes qu'elle a données si c'est l'acheteur, et restitue le double de ce qu'elle a reçu si c'est le vendeur. Les auteurs qui admettent cette interprétation effacent sans le moindre scrtipule^ selon leur propre expression, les mots sive in scriptlSy sive sine scriptis venditio celebrata est^ qui accompagnent aux Institutes l'hypothèse où des arrhes ont été données ; et ils se basent, pour agir ainsi, sur ce que, quelques lignes plus haut, Justinien déclare qu'il n'a rien innové en ce qui concerne les ventes sans écrits, et sur ce que la constitution du Code (L. 17, IV, XXI) ne renferme pas cette phrase qui a été introduite par erreur dans les Institutes; « le texte des Institutes, disent-ils, ne saurait prévaloir sur celui de la Constitution, dont il prétend n'être qu'un résumé. »

Le louage peut, comme tout contrat consensuel, être contracté même entre absents, soit par correspondance, soit par un intermédiaire appelé nuntius^ dont le rôle consiste à porter à l'une des parties le consentement de l'autre. Il est, en outre, comme la vente, un contrat synallagmatique et de bonne foi.

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Le consentement doit intervenir sur la chose, sur le prix et sur la durée.

Sur la chose : en eflfet, il n'y aurait pas de contrat, si Tune des parties croyait louer le fonds Cornélien, tandis que l'autre a en vue un autre fonds. Il en serait de même si Terreur portait sur des qualités essentielles de Tobjet, mais non s'il ne s'agissait que de qualités accidentelles.

Sur le prix : si j'ai cru vous louer un fonds 1,000 fr., et que vous ayez cru le louer 2,000, il y a bail; mais comme le décide Pomponius, non pliéris erit conductio^ quanti ego putavi. Nous sommes convenus de ce prix, puisque celui qui veut payer 2,000 francs, veut à plus forte raison en payer 1,000 ; il n'en est pas de même réciproquement

Sur la durée : elle est ordinairement indiquée dans le contrat lui-même, et les textes nous apprennent que les baux des immeubles ruraux étaient en général conclus pour cinq années, in quinquennium. Si la durée n'avait pas été fixée, certains auteurs pensent, en l'absence de textes, que ce serait celle d'une tacite reconduction, c'est-à-dire un an pour les immeubles ruraux.

Le consentement doit encore porter sur la nature du contrat : il n'y aurait évidemment pas de bail, si l'un croyait louer et l'autre acheter. Il en est de même de l'usage pour lequel l'objet est loué.

Le consentement doit enfin émaner de personnes capables de contracter : telle est la règle générale. Certaines lois ont établi des incapacités spéciales. La loi 31 au Code et la loi 33, interdisaient aux soldats de prendre à ferme des biens de campagne, ne a signis avocarenlur^ et ceux qui avaient été fermiers des impôts, et qui n'étaient pas quittes de leurs fermes, n'étaient pas admis à les prendre à ferme de nouveau.

On étendait même cette défense aux personnes chargées d'une tutelle ou de quelque administration. Les clercs ne pouvaient pas, de m§me que les décurions, prendre à bail des biens ruraux, de crainte que Texploitation de ces biens ne les détournât des devoirs de leur charge; le but de cette disposition était aussi d'empêcher les clercs de déroger à la dignité de leur état. (Nov. 123, 6.) Enfin c'est Tusufruitier, et non le nu-propriétaire, qui a droit de louer la chose sur laquelle porte l'usufruit.

SECTION QUATRIEME