CHAPITRE PREMIER

Conditions et Modes d'acqaisition de la ccManns »

La première des conditions exigées ponr la création de la wamis était l'emploi de l'un des modes susceptibles de la produire. Comme nous aurons^ au cours de ce chapitre, des distinctions à faire, suivant celui d'entre ces modes mis en œuvre, nous allons tout d'abord nous en occuper.

SECTION I Modes d'acquisition de la « Manus ^

La munus^ au moins à partir des XII Tables et jusqu'à son déclin, s'établissait par l'un des trois modes suivants : Uèus, confarreatiOj coemptio (G. I. 110). En les énumérant dans cet ordre,' Gains s'inspirait sans doute de ce fait que Vtésics à son époque n'existait déjà plus, que l'emploi de la canfarreaûio était fort restreint, que la coemptio seule appartenait encore à la pratique. 'Nous ne suivrons point cet ordre, et, nous attachant à celui que nous démontrerons plus tard avoir été l'ordre chronologique de l'apparition des trois procédés, nous parlerons d'abord de la confarreatiOy puis de la coemptio^ toutes deux contemporaines, et en dernier lieu de Vtcsus.

S I. — Confàrreatio.

La confarreaUo était une cérémonie religieuse. Cela résulte de tous les textes qui s'en occupent, et notamment d'un passage de Pline amsi conçu : In sacris nihU reliçiosius confarreationis vincul4>

erai (1). C'était un sacrifice solennel oflFert à Jupiter Farreus (2) ; le prêtre officiant devait être, dit Servius (3), le grand Pontife ou le Flamine de Jupiter. Dix citoyens romains servaient de témoins ; ils représentaient peut-être les dix curies primitives de Romulus, peut-être les dix curies de la tribu de la femme, peut-être aussi les dix ffentes de sa curie. Des libations étaient offertes, du sel brûlé en guise d'encens, une victime immolée ; sur sa dépouille on plaçait deux escabeaux de bois ; les fiancés s'asseyaient, la tête couverte d'un voile, et Tofficiant leur présentait un pain de froment, ^rr^«« /www ou /arr^e^m^ qui donnait son nom à la cérémonie (4), Les fiancés rompaient le gâteau, le mangeaient et prononçaient des paroles solennelles; le partage de ce pain symbolisait l'association de la femme aux sacra et à la vie entière du mari.

n est bon d'ajouter que les auteurs et les jurisconsultes romains paraissent n'avoir jamais exactement connu les détails de la cofifarreatiû; Grains et Ulpien sont très laconiques sur ce point; Tacite (annales, IV. 16) nous révèle que ces détails étaient fort compliqués. S'il est vrai, comme nous le pensons, que la confarreatio soit de tout temps demeurée propre aux patriciens, on s'explique à merveille le secret et le mystère dont elle semble avoir toujours été enveloppée.

A l'origine de Rome, il est à peu près incontestable que cette cérémonie n'était point accessible à la plèbe : Où se célébrait en effet la corifarreatioF Non pas dans un temple, devant un des autels de la cité, mais dans la maison du mari, sous l'œil des lares du foyer. Il fallait donc que le mari possédât des sacra privata. Or, il est probable que, dans les commencements, les patriciens âeuls avaient ua culte privé ; car ce culte vint des Etrusques, noyau du patrioiat romain, peuple religieux à l'excès et complètement opposé de goûts aux autres races de l'Italie, toutes barbares, grossières, uniquement préoccupées de batailles et de conquêtes. Si la plèbe finit par avoir des sacra, ce dut être sous l'influence de son contact journalier avec les patriciens, de ce désir ardent d'égalité parfaite qui la dévorait, et surtout par l'effet des liens que faisait naître l'affirancbisBement ou la clientèle.

(1) Histoire natnreUe, Uv. XVIH, chap. 8.

<«) V< H. Dobok : Comm. de Gains, p. 67, note 806.

(8) In Georg. liv. I, vers 81.

(4) y. Semns, ad «neid. Uy. IY yen 108.

A supposer môme que les plébéiens eussent des sacra privata et pussent ainsi remplir les fonnalités de la confarreatio, ces formalités compliquées et obscures, accomplies avec le concours du grand Pontife ou du Flamine de Jupiter, entraînant sans doute une dépense considérable, ne montrent-elles pas une solennité réservée aux puissants et aux riches, fermée aux humbles de la cité? Puis comment cette solennité essentiellement religieuse aurait-elle pu être à la portée de tous, alors que les patriciens étaient en possession de toutes les fonctions religieuses, conmie de toutes les fonctions politiques, et que même longtemps après ils ne cachaient point leurs prétentions à la propriété exclusive de la religion? Enfin, de tout temps à Rome, les enfants nés de parents confarreati ont joui de privilèges considérables ; à Tépoque de (îaius, ils pouvaient encore seuls aspirer à quelques hautes fonctions religieuses ( G. I. 112 ). Festus de son côté ( si toutefois Ton doit ainsi traduire ptieri patrimi et mcUrimi, malgré Tautorité du môme Festus qui certainement s'est laissé induire en erreur par Papparencedu mot (1), et a voulu en deviner le sens), Festus nous apprend (T^ Patrimi) que ces enfants pouvaient seuls figurer dans certaines solennités, servir le prêtre ou la prêtresse de Jupiter, accompagner une fiancée et soutenir sa marche. Lors de la reconstruction du Capitole, sous Vespasien, ce furent aussi des enfants patrimi et matrimij qui firent avec les vestales les aspersions d'eau lustrale sur le terrain consacré au temple (Tacite : ann. IV. 53 ). Ainsi la confarreatio, même aui dernières années de Rome, entraînait des effets religieux de diverses sortes ; à l'origine elle devait en produire de plus considérables encore, et c'était là probablement l'avantage principal, le but essen'^ tîel de la célébration des nuptice corifarreatce. Mais ce résultat, pré^ cieux pour les patriciens, était indifférent à la plèbe longtemps tenue à l'écart des moindres fonctions religieuses. Celle-ci, paèp conséquent, alors môme qu'elle eût pu fidre usage des formes très compliquées de la confarreatio , leur aurait sans doute préfttîé les deux modes très simples de la cùemptio et de Vttisws.

Allons plus loin : cet avantage des nuptiœ confarreatéeyKf3 l'a imaginé? qui l'a créé? Les patriciens, comme toutes les «ttfcres règles dala cité. Dans quel but ? Ne doit-on pas y reconnaître une trace de la préoccupation qui guidait tous leurs actes, le désir de

(1) Cpr. yo Patrimi et Y» Flaminia, — Y Hase : de Hann p» 64 et SS.

donner une base inébranlable à leur supériorité sur la plèbe? N'estce pas le calcul qui les a inspirés en cette occasion comme en toutes ? N'avaient-ils pas deviné qu'il leur serait utile de grouper ensemble toutes les fonctions religieuses, sous le couvert d'un seul monopole, en apparence inoffensif et désintéressé, la confarreatia, et qu'ils pourraient ainsi mieux les défendre contre les convoitises de. la plèbe ? Ce raisonnement a été sans doute le leur, et il était profondément habile : plus longtemps que tous autres, les emplois relitgieux ont été réservés aux seuls patriciens. Tandis que la plèbe a conquis en l'année 260 de Borne le Tribunat, en 387 le Consulat, en 416 la Censure, le Sénat, et presqu'aussitôt laPréture, l'Édilité majeure, en un mot une égalité politique parfaite, elle a attendu jusqu'en 463 l'accès à des fonctions religieuses, son entrée aux collèges des Pontifes et des Augures ; pour la première fois, en l'année ÔOO, la dignité de grand Pontife fiit confiée au plébéien Tiberius Coruncanus. Certains postes sacerdotaux, ceux de Flamines majeujts, c'est-à-dire de grands prêtres de Jupiter, de Mars ou de Qoiiinus, lui demeurèrent même toujours fermés (1).

Ainsi, pour les premiers siècles de Home, il ne saurait y avoir de doute : la confarreatia n'était point accessible aux plébéiens. Le devint-elle jamais? Nous ne le pensons pas (2). Eemarquons d'abord qu'il aurait été fort adroit de la part des patriciens, lorsqu'ils se virent contraints de céder à la plèbe quelques fonctions religieuses, de supprimer, relativement à^ces fonctions, la nécessité de la canfarreatio : en gardant pour eux seuls cette cérémonie, ils avaient une digue à opposer aux empiétements de la plèbe, une réponse toute prête à ses réclamations, et ils devaient réussir plus longtemps dans la défense de leurs privilèges. Cela ne leur échappa point. Nous en trouvons dans Gains (L 112) une preuve que l'on n'a pas encore, croyons-nous, songé à relever. Malgré la prééminence du Flamine de Jupiter sur le grand Pontife dans les festins (3), prééminenice qui s'explique trè& bien par ce fait que le Flamine était patricien, la dignité de grand Pontife était incontestablement supérieuie à l'autre (4). Cependant Qmus ne dit pas que la

(1) V. Tacite ; Abu. IV, Il . -^ De Beonfort t !« Bép. rdi^^ t» I» p, 34 ets.

(2) V. MM. de Fresquet : de la Manutf Bevae hist., t. U, p. 151. — Accarias 'réeiB I, bo laOi f^r Orelli • Tînmptinnen latinae, 26&Û et nQt«,

(8) Anlu-GeUe : X, 15.

(4) Tite-Live : XXVH, 8 et XL. 42. . .

confarreatio des parents fàt nécessaire pour devenir grand Pontife, tandis qu'il le déclare formellement en ce qui concerne les trois Flamines majeurs. La raison de cette anomalie n'est-elle point que le grand Pontife pouvait, à la différence de nos Flamines, depuis l'an 500 deBome, être choisi parmi les plébéiens ? Quant au roi des sacrifices, il devait aussi, nous dit Qtdus dans le même texte, être issu de parents confarreati, et l'on ne sait pas d'une manière certaine si cette fonction était alors réservée aux patriciens ; mais il est permis de le supposer, car l'histoire ne mentionne pas le moment où les plébéiens y seraient parvenus, et la dignité était de telle importance que leur conquête n'eût sans doute pas manqué de nous être signalée.

La confarreatio disparut peu à peu ; et il devait en être ainsi, à mesure que les prérogatives attachées à cette cérémonie diminuaient, par suite des conquêtes des plébéiens dans l'ordre religieux. En 776, sous Tibère, on eut peine àrtrouver txois candidats patriciens issus de nuptiœ confarreatœ, parmi lesquels on pût choisir, suivant l'usage, un Flamine de Jupiter. Tacite, qui rapporte le fait, ajoute que Tibère, devant le Sénat, expliqua cette pénurie de candidats par trois motifs : l'indifférence commune en matière religieuse ; les complications mêmes de la solennité ; enfin la répugnance du patricien né de parents confarreati à devenir Flamine, et de safenmie, à célébrer avec lui la confarreatio pour lui permettre de le devenir; par là en effet l'un et l'autre, sortant de leur famille paternelle, y perdaient leurs droits de succession ;Me plus, la femme abdiquait son indépendance actuelle, si elle était suijuris, et, dans le cas contraire, son indépendance à venir.

Pour remédier à une telle absence de candidats, un sénatus-consulte décida que la femme du Flamine de Jupiter ne tomberait, par la confarreatio j sous la puissance de son mari, que pour les cérémonies du culte, et qu'elle conserverait à tous autres égards sa situation antérieure. Le mariage avec confarreatio était en effet absolument exigé du Flamine de Jupiter, à tel point que ni lui ni sa femme ne pouvaient divorcer, et que, devenu veuf, il perdait immédiatement ses fonctions (Aulu-Gelle, X. 15.)

Voilà quelle fut, selon nous, toute la portée du sénatus-consulte rendu sous Tibère ; une lecture attentive du texte de Tacite ne permet, ce nous semble, aucune autre interprétation (1).

(1) Cpr. M. de Fresquet : Op. cit. p. 152.

Y ent-îl dans la suite un deuxième sénatus-consulte, qui étendit à tous les mariages par confarreatio la détision du premier? Quelque» auteurs le croient (1) : dans cette opinion, la confarreatio aurait alors complètement cessé d'être une cause d'acquisition' de la ■ rmnus. Mais la lacune du § 136 de Gaius^ que M. Studeriiund n^est pas arrivé à combler, ne renfermait, pen«oos^ous, que le rappel du sénatus-consulte porté sous Tibère : cette conjecturent ôelle de Huschke, de Giraud, de MM. Kruger et Studemnnd (a). Pourquoi' 8Uj)p6sei^ qu'un autre sénatus-consulte vint s'occuper de la confhtrreatiOj alors que les moeurs du- paganisme s'éloignaient à grands pas, et que cette institution était presque tombée dans l'oubli? Pour avoir des Plamines majeurs et des rois des sacrifices? Mais les fils des prêtres en charge étaient sans doute bien aises de les remplacer, et l'embarras de Tibère, dans les circonstances que nous avons rapportées, dut s'cffrir assez rarement, à supposer même qtie le sénatus-consulte rendu sous ce prince ne l'ait pas étés siur-^ tout par complaisancJe et amitié pour le fils du Flamiûe défimty qui, au têmCHgni^ (k Tacite, Ait effectivement appelé à lui succéder,

8 2. — Coemptio.

La coemptio^ dit Gaius (I. 113), avait lieu par une mancipation, c'est-à-dire par une vente fictive en présence de cinq témoins citoyens romains et pubères, non compris le porte-balance. Les formes de la mancipation sont connues (G. I. 119). Dans la coemptio^ le mari ne devant pas acquérir sur sa femme un véritable droit de propriété, les paroles à prononcer étaient un peu difi'érentes (G. L 123). Nous ne les possédons pas. Huschke a essayé, sur la foi de BoëcG, de reconstituer entièrement les formalités de la coemptio ; mais le texte de Boëce, écrit au v* siècle de notre ère, nous paraît ne mériter aucune créance. La coemptio y est en effet représentée comme s'analysant en une double vente ; or c'est là, nous le montrerons, une erreur considérable qui enlève à ce texte toute autorité.

A l'époque de Gaius, la coemptio était, comme toute mancipation, une vente imaginaire ; mais à l'origine n'a-t-elle pas été une vente réelle, effective de la femme ? La question, à nos yeux, n'est guère douteose : d'abord la mancipation dans le principe semble bien

(1) V. Pellat : Manuale, p. 76 $ 136. — M. Acoarias : Précis. I. no 130.

(2) V. M. Dubois, op. cit., p. 87, note 406.

avoir été^ non pas comme elle le devint dans la suite^ unefQnpe destinée uniquement & revêtir après coup un accord de volontés et lui donner une sorte de publicité^ mais une cérànonie indispensable pour lier les deux parties contractantes, une vente sérieuse, terminée par la pesée réelle du métal livré au vendeur. L'on sait en outre qu'aux premiers siècles de Bome, le père pouvait vendre ses . enfants, les donner in mancipio à un autre citoyen^ c'esiràrdire leur infliger, de son seul gré, une sorte d'esclavage : n'eatril pastr^ naturel qu'à la même époque il donn&t sa fille à un époux, moym^ nant un prix en retour, alors surtout que cet usagid se retppuve chez presque toutes les nations de l'antiquité, et ai\JQurd'hm encore chez quelques peuples où l'autorité paternelle est moins rigourpose) . moins absolue que chez les Bomains des premiers jours (l)w

En résnmé, d'après nous, la coemptio a été dans le principe une : v^table vente, dégénérée ensuite, et à une date inconnue) en une vente fictive, sans s'éloigner jamais des fermes d'une mancipation ordinaire, où le mari jouait le idle d'acheteur, et le père de la femme celui de vendeur, à moins que la femme ne fiU suijuris: daofi e^. cas, en effet, elle se vendait elle-même avec Vauctoritas de ses tuteurs.

Mais il existe sur la coemptio une opinion tout opposée, qni réduit à de chétives ressemblances son intime parenté avec la mancipation : d'après ce système, la coemptio consisterait en une vente réciproque, la fenmie achetant le mari, comme celui-ci achetait sa femme (2). On invoque d'abord en ce sens un texte de Nonius, qui rappelle une coutume bizarre (3) : « Ntibens, veteri lege romana, asses très ad maritum veniens solebat afferre; atqtie unum quem in manu teneÔat, tanqtiam emendicaxisa^m^iritodare; alterum quem in pede habehat, in foco Larium/ainUiariumpcmere; tertiuminsacciperioquemcondiderat^compitovicinalisofereresonare. j> Que signifie cet as donné au mari, tanquam emendi causa? Comme pour acheter? Mais quoi? Le mari, dit-on: H nous parait difficile de l'admettre, car le texte de Nonius ne vise pas spécialement la coemptio; or personne, sur la foi de ce texte unique et ambigu, n'essaierait de soutenir que la femme, en

(1) V. XcBnigswarter : de TAobat des femmes, Berne de légifllatiop, ♦. XXXTV, p. 146 et s.

(2) V. Budorf et Puchta : Institutes, t. m, g 286, note f.

(3) V. NoniuB, de propriet. sermon. XII, 60.

se mariant, de quelque manière qu'elle le fit, achetât ou tdt censée acheter toujours son mari. Ce serait là un usage bien extraordinaire. D'ailleurs, le texte cité s'explique autrement et d'une façon bien simple : la femme offre, en même temps qu'à son mari, un as aux dieux lares de la famille et un autre aux divinités secourables du quartier : dans quel but? Évidemment en signe d'hommage et pour obtenir leur protection. La pièce de monnaie remise au mari a sans doute la même signification, et, par là, on se rend par&itement compte de l'usage que signale Nonius.

Il eidste deux autres textes embarrassants, l'un de Boéce (1) : « Coemptio certis solemnitatilnis peragebaturj et seae in coemendo invicem interroffoèant ; > l'autre, non moins formel, d'Isidore de Séville (2) : a: Antiquus nuptiarum ritus erat qmd se Tnaritus et vœoT inmeem emebafU, ne videretur ancilfutixor. > Mais, ainsi que le remarque M. de Fresquet (3), en lisant cette explication donnée aux v^ et vn* siècles de notre ère, € et en la comparant à celle que nous trouvons dans Gaius, il nous semble lire du droit à la façon des auteurs dramatiques du xvu» siècle, qui fiûsaient toujours venir un notfàre pour procéder au mariage final >. Boëce et Isidore, littérateurs et non juristes, se sont très probablement laissé induire en erreur par l'étymologie du mot <i coemptio j>, laquelle semble en effet impliquer une vente et un achat réciproques, mais s'explique aussi par le consentement mutuel des époux, base ordinaire de leur union. En tous cas l'autorité de Boëce et d'Isi* dore ne saurait entrer en comparaison avec celle de Glaius, et l'on peut dire, avec Mulhembrûck (notes sur Haubold) : a SimpHeiorem et, ni faUunt omnia, veriorem coemptionis descriptionem memoruB produit Oaius. >

n nous reste maintenant à ajouter que la coemptio, cérémonie sûrement aussi ancienne que Bome, j a gardé, plus longtemps que Vueus et la oonfwrreatio, une place dans la pratique et dans les mœurs; à l'époque de Gains elle restait seule d'un emploi encore usuel (G. L 112.113). £Ue survécut même à la manus véritable, à la mantis matrimonii oati$a : Lors en effet que les jurisconsultes imaginèrent la manuê fiduciairedont nous parlerons, ils firent usage,

(1) Bodoe : Comm. sur les Top. de Cicéron.

(2) Irfdore de SéviUe : Origines, Uv. Y, 24. (t) ^M. de Freèqnet : op. cit., p. 146.

poOT la produire, de la coemptio; celle-ci en fht môme le ucul mode d'acqnisition, et par suite ne put disparaître qu'avec elle,

S 8. — Usus.

Quand deux époux n'avaient accompli ni les formalités de la confarreatio ni celles de la coemptio, la manus |>ouvait encore naître de la simple cohiibitation, prolongée pendant un certain laps de temps : il y avait là une sort© d'usucapion de la fenikne par le mari (G. I. 111), sans que cependtwit la femme fût l'objet d'une véritable possession.

Nous ne nous préoccuperons pas ici de l'origine de Vusus^ : elle sera examinée dans la partie historique de ce travail» Nous essaierons d'y établir que le mariage libre n'existait pas aux premières années de Bome; d'où il suivra que Vnsm était pareillement inconnu, car il suppose de toute nécessité l'absence de la manuà. dans le mariage, litisus, une fois né, resta en vigueur taût que dura la présomption sur laquelle il reposait, à savoir l'intention et le désir chez la fenmie de se soumettre à la manu». Mais quand cette présomption, par le progrès des moeurs et de Pindépendanoe du sexe, eut fait place à une autre tout opposée, Vumts perdit abrs sa raison d'être; et, devenu d'un emploi fbrt rare, il dkparut entièrement. A quelle époque? Il serait difficile de le dire avec précision : dans l'intervalle des dernières années de la Bépublique au second siècle de notre ère, puisque Cicéron en parle comme d'une institution en vigueur de son temps (Pro Flacco, 34), et Gains comme d'un vieux souvenir (I. 110.111).

L'ustcs exigeait, à l'instar de Tusucapion 0TdmBive,\mejH»ta eàusa qui était le mariage, et une possession continuée, sans interruptibn légale, pendant un temps déterminé : une année entière, exactement comme pour un meuble quelconque. Quant à la bonne fci,^ troisième condition de l'usucapion ordinaire, elle ne trouve pas de place ici, car la Yieie mcbnus, celle dont nous nous occupons, ne peut être acquise que par le mari sur sa femme; si donc le mariage n'existe pas, ne satisfait pas à toutes les prescriptions^-de' la loi romaine, peu importe qu'il y ait eu ou non chez le mari erreur et bonne foi. -----

La possession dans Vitsus est une possession particulière, la femme n'étant pas susceptible d'une véritable possession. Au^si, tandis que pour l'usucapion ordinaire^ celle-ci doit. rémirde«ix

éléments, le corpus et Vanmm^ c'est-à-dire la détention matérielle de la chose et la volonté d'exercer ou d'acquérir sur elle le droit de propriété,. il nous semble qu'ici le corpus suffit et que Xavmus rem siii habendi est inutile à considérer; en d'autres termes, que Vusus se réaliserait et la mantes serait acquise au mari, même contre son gré, s'il n'obligeait sa fenmie à faire usage de l'ewtrpotio trinoctii, mode légal d'interruption de cette sorte de possession. L'existence de ce procédé, d'un emploi facile pour empêdier la m^mus, est une présomption en ce sens, et les termes, à la fois si nets et si absolus, du § 111 de (Mus nous paraissent ne laisser lieu à aucun doute.

La possession du mari pouvait, nous venons de le dire, être chaque année interrompue, usurpata^ suivant l'expression romaine : il suffisait pour cela que la femme passât trois nuits hors du domicile conjugal. L'année se comptait naturellement à partir du jour du mariage pour la première, et du jour anniversaire du mariage pour les suivantes. Aulu-Gelle (Nuits att. III. 2) et Macrobe (Satum. I. 3) attestent que les trois nuits devaient être bien entières. Fallaitil qu'elles ftissent consécutives? Aucun texte, croyons-nous, ne l'exige, mais l'expression même de « ûrinoctium >, désignant la durée nécessaire de l'absence, semble le prouver. Cette absence de la femme devait-elle avoir pour but exprès de produire une interruption daais la possession du mari? Une absence de fait, une absence forcée, avaient-elles le même résultat? L'on ne peut faire sur ce point que des conjectures; mais le matérialisme général du droit romain nous porte à croire qu'ici, comme en bien d'autres matières, il s'attachait uniquement au fait et point du tout à l'intention qui Pavait produit.

SECTION II

Conditions d'acquisition de la « Manns »

La mantiSj supposant deux époux unis par de justes noces, était forcément propre aux citoyens romains (G. I. 108). Mais, entre les individus ayant droit de cité, il n'y a aucune distinction à faire : les affranchis citoyens — et l'on sait que jusqu'à la loi Junia Norbana on ne connut pas à Kome d'autre espèce d'affranchis — pouvaient acquérir la manus sur leurs femmes ; Grains (II. 41) et

Ulpien (XXIX. J) le disent formellement. Les afifranchiee oitoyeu nés pouvaient oertainement aussi tomber in manu (1); Huschke a soutenu le contraire sans raison plausible (2).

De très sérieuses discussions ont été soulevées par la découverte, en octobre 1851, près de Malagaj d'une table de Sat peuza: à. s'en rapporter au chapitre 22 de cette table, les Espag»ote de Salpenza, qui n'étaient point citoyens romains, auraient pucepeudant acquérir la Tmnus sur leuTS femmes. Voici ea effet le , texte de la table r^roduit, avec commentaires, par M. Lal>oulaya(3): a Jt,ut qui civitat. roman^.conseguanturimaneantineorumclemM.O.M. potestate. — C^ui quœve ex H. L. exve edicto imp, Comtxi» Aiiff, Ve^asianij impve Titi, Casari» Auff, DomUiam P.P^ dmtafem roman, consectittcs consecuta eritj i^ m, in, ^vis qui C. IL H, L^ Jactu9 erit poteatate manu maneipio, tn^M^ ^se deberet M ciniU^

ronpana mutatua rniUata non eèset^ esto y^ La table de, Salpens^a

esfc^le authentique? Malgré l'autorité de MM. LalxmltgTi^ (l,oo. citp) et A«ber (Bévue hist. XH, p, il 3 et a,), nous <îroyans avec M. Giraud (Revue hist. 3JII,. p. 79 et s.) que la chose n'e^t gqôre contestable. H faut donq supposer qu'il y avait pour Salpenza un droit latin particulier; peutrétre ce droit latin était'il le droit romain lui-même.

IIous ^vona maintenant à voir : d'une part, si la volonté des deux fia^ncés qvl des deux épous était suffisante pour cvéeT là manus; d'antre part, ai cette volonté fut toujours nécessaire. Et d'abord était-^Ue suffi^nte? Sur cette question, il y a bien de« distinction* à faire. Supposoi^s en premier lieu l'homme et la femme soumis, tous deux encore, à la puissance paternelle. Le premier devait cer^ tainement obtenir, soit pour la corifatreatio^ soit pour la coemptiQ, le consentement de son père ; car ce consentement était exigé pour le mariage : or, les deux formalités produisaient à la fois la manm et le lien matrimonial. Quant à Vusuèy il ne pouvait non plus très probablement s'accomplir sans l'assentiment du père ; car il semble bien que le mari dût posséder le droit d'^bUger sa.femn^ç ^ Vicsurpatio trinoctii, et ce droit, s'il existait, riésidait naturellement en la personne du père, à la puissance duquel le nuari était encoi^e spuipis.

(I) V. G. I. 195 a. — Cic. Pro ïlacco, 34.

tt) T* HuAchke : de pririlegiis f eceni» BKapalse,

{ai) "Vf.fflçrtôhift. t,I, p. 588 et 8. . - ;

La femme, de son côté, devait aussi, sans aucun doute, pour tomber in manu, avoir l'assentiment de son père : en ce qui concerne la confarreatio et la coemptio, nous en avons dit la raison. Eelativement à Vumcs, il ne saurait y avoir plus de doute : le père conservait, en effet, malgré le mariage, tous ses droits sur la personne de sa fille, au point qu'il pouvait même l'enlever à son époux. (L 1, in fine D. XLIH. 30.)

Supposons maintenant que l'homme et la femme soient suijuris: l'homme pour se marier doit être pubère, et alors il figure seul dans tous les actes de la vie civile; pour acquérir la mamis, il n'a donc besoin d'être autorisé de personne. La femme suijuris, au contraire, fut longtemps soumise, comme on sait, à une tutelle perpétuelle, tutelle légitime, optive, testamentaire ou fiduciaire. Pour aliéner une res mancipi quelconque, il lui fallait alors l'assistance, Yauctaritas de son tuteur : cette auctoritas était-elle aussi nécessaire pour la coemptio ? Très certainement. La coemptio n'est pas en effet autre chose qu'une mancipation où la femme joue le rôle de venderesse. A l'égard de la tutelle légitime, Cicéron nous procure l'appui d'un texte formel {Pro Flacco, 34) : In manum, inquit, convenerat : nunc audio; sedquœro usu an coemptione? Usu non pottdt, nihil enint potest de tuteJa légitima sine omnium tutorum avctoritate deminui..,., Coemptione? omnibus ergo auctoribus? Cicéron plaidait à la vérité seulement pour le tuteur légitime d'une affranchie, mais ces expressions sont générales et visent aussi indubitablement la tutelle légitime des ingénues. Si l'orateur avait entendu, dans le passage rapporté, se restreindre aux termes du procès qu'il plaidait, il n'aurait pas notamment dit : Omnibus ergo auctoribus? attendu que l'affranchie en question n'avait eu qu'un tuteur, Flaccus, le client de Cicéron. Gaius du reste mentionne aussi, en divers paragraphes de ses commentaires (L 115 et 195), Y auctoritas des tuteurs de la femme dans la coemptio. L'un d'eux, le § 115, par sa généralité, s'applique à toutes les espèces de tutelle ; et, quoique relatif à la manus fiduciaire, il nous paraît décisif en la question : si en effet Vauctoritas des tuteurs de la fenmie avait été inutile pour la coemptio productive de la vraie manus, les jurisconsultes romains n'auraient pas songé à la rendre nécessaire pour une coemptio fictive, dont le but consistait précisément à éliminer la puissance de ces tuteurs.

Ainsi, tant que subsista la tutelle perpétuelle des femmes, cellesci durent être assistées de leurs tuteurs dans la coemptio. Mais cette

assistance fut-elle toujours sérieuse? Les tuteurs purent-ils toujours l'accorder ou la refuser à leur gré ? Le préteur n'eut-il pas, au moins à partir d'une certaine époque, le droit de la leur imposer ? Jusqu'au déclin de la tutelle perpétuelle, déclin qui précéda de longtemps sa disparition, les tuteurs gardèrent très certainement une liberté absolue. Mais à compter d'une époque indécise, antérieure à Cicéron et datant au moins de la création par les jurisconsultes de la manus tvtelœ evitancUe catcsa, Vaitctoritas devint pour les tuteurs optifs, testamentaires et fiduciaires une simple formalité. La tutelle légitime des agnats (jusqu'à sa suppression sous Claude), celle des patrons et des parents émancipateurs demeurèrent seules alors sérieuses. Encore est-il permis de croire que ces tuteurs purent être contraints par le préteur à assister la femme dans la coemptio. L'équité en effet commençait à prévaloir sur le droit strict, et ce que nous dit Gains pour son époque (I. 192) devait être déjà réalisé : les tuteurs légitimes ne pcmvaient plus, en présence de raisons majeures, refuser leur auctoritas pour une man* cipation à effectuer ou une obligation à contracter ; or, la coemptio n'était pas autre chose qu'une mancipation, et le mariage de la femme, lorsqu'il venait à être entravé par l'avidité de ses tuteurs légitimes, était bien, ce semble, une de ces raisons péremptoires devant lesquelles le préteur pouvait faire céder la vieille autorité souveraine des agnats, des patrons et des parents émancipateurs.

Tout ce que nous venons de dire de la coemptio s'appliquait probablement aussi à la confarreatio, car elle entraînait, comme la coemptio, l'aliénation de tous les biens mancipi présents et à venir de la femme, et à ce titre devait nécessiter Vaicctoritas des tuteurs gardiens de son patrimoine ; les textes font ici malheureusement défaut.

Quant à VusîiSj il nous paraît certain que jamais il n'a pu servir à constituer la mantis sur une femme suijuris. En effet, les tuteurs d'une femme ne pouvaient, comme nous le verrons, en aucun cas, s'opposer à son mariage. Us ne pouvaient non plus, ce nous semble, Fobliger, une fois mariée, à effectuer Yimcrpatio trinoctii ; car pour cela il leur aurait fallu posséder, sur la personne même de la femme, un pouvoir dont ils n'étaient pas investis. La femme aurait donc pu très commodément faire passer en des mains étrangères, par lemar riage,son patrimoine entier, et dépouiller ainsi ses tuteurs légitimes du droit qui leur appartenait sur ces biens, droit à la conservation

duquel les Bomains pendant longtemps attachèrent un immense prix. Cette considération puissante s'étaie sur un texte formel de de Cicéron, déjà cité {Pro Flacco 34) : Usu non potuit; nihil enim potest de tutela légitima sine ovmium tittorum atictaritcUe deminui. Et Ton s'explique à merveille que 'la femme sui jiaris ne pût pas tomber in manu par Yusus : celui-ci, entraînant les mêmes résultats pécuniaires que la coemptio, aurait naturellement nécessité, comme elle, \a\ictoritas des tuteurs. Or, selon la remarque de M. Accariasiic Vauctoritas àsr^^sxi être interposée in ipso actuet supposant la prononciation de paroles solennelles, on ne la conçoit qu'appliquée à un acte positif ; on ne la conçoit pas validant les résultats d'une simple inaction prolongée (1). d

Nous savons maintenant quand et par qui les deux fiancés ou les deux époux devaient être assistés dans raccomplissement des conditions requises pour la Tuamis. Nous Tenons de voir que leur volonté était parfois insufSsante à la produire : Fut-elle toujours néoesBaire ? En d'autres termes, ne put-elle pas, pendant longtemps du moins, être suppléée, dominée pax celle du père de famille ? Oe dernier longtemps conserva la &culté d'imposer le mariage à ses enfants ; il la possédait encore vis-&^vis de sa fille, à Tépoque classique (1. 12, § 1, D. XXTTT. 1) ; le fils seul en était alors probablement affranchi* Mais rdativemeut à la mantes j la sujétion d(98 enfants suivit-elle les mômes vicissitudes ?| Pour la fille, il est permis de croire que son consentement devint nécessaire, quand la juiiaprudénce exigea celui de l'enfant donné en adoption^ c'est^àf^ dire h l'époque de Gelse et d6 Modestin (11. 5 et 42, D. I. 7) : la marms et Tadoptioa entraînaient en effet, comme on va le dice, des zéstiltats à peu près identiques. Quant au fils, à partir du moment où il acquit la droit de reftisef la fiancée qui lui était ofierte, il né put oeitaânement être contraint à une coemptiom à une wnfûKrteatiô contre sa volonté. Mais devint^il le maître, une fois maiié, d'obliger safemmeàTu^eopâc^ trvnoctHy lorsqu'elle ne roulait pas defioii pleiageé déférer & oe désir, et que le père de son époux l'autoFisait à^Bepas s'éloigner du domicile conjugal? Oela nous paraît peu vrilisenkbiable, ea raison de la toute^^nissance du chef de famille romain*

(1) y. Accarias : Précis. L, p. 264, note 1