CHAPITRE II

Effets de la « Manns »

L'effet capital de la moLnuA, celui duquel découlent tous les au^ très, consiste dans le changement qu'elle apporte au statut de la femme : celle-ci passe de la famille de son père dans celle de son mari ; elle meurt pour Tune et naît pour l'autre; elle acquiert avec les agnats de son mari les liens d'agnation qu'elle perd avec ceux de son père ; les attaches naturelles de la cognation mibsiatent seules^ la loi n'ayant pas le pouvoir de les briser.

La femme qui tombait m manu subissait-elle dans tous les cas une minima capitis deminutio? Cette question^ d'ailleurs purement théorique^ simple question de mots^ tient à la définition de la miTÙma capitis demintUio : Paul, dans dirers fragments (l),larepré«sente comme uniquement constituée par l'abandon de la âonille agnatique dont on fuit partie, et cette autorité parait décisive, sur-^ tout quand on la rapproche des textes si généraux, si éloignés de toute distinction, de Gains (I. 1Ô2) et d'Ulpien (XI. 13). CepeU'^ dant quelques interprètes et notamment de Savigny (t. II. app. VI), attribuant à Paul une opinion particulière qui n'aurait point ét^ celle des autres jurisconsultes romains, ne voient de capitis deminutio que dans les cas où il y a une diminution effective de capacité. Par suite d'après eux la femme qui tombe in manu ne se* rait capite minuta, que si auparavant elle était ^t juris. Sans développer ici plus longuement une controverse qui ne rentre pas dans le cadre de notre sujet, nous nous rallierons contre de Savigny à la doctrine la plus généralement suivie : la manus entraînait.

(1) Paul : 11. 11 D. IV, 6. — 8 pr. et 7 pr. eod. tit.

croyons-nous, dans tous les cas une minima capitis deminutiOy que la femme fût ou non sut juris avant de s'y soumettre, qu'elle subît ou non par là un amoindrissement de sa capacité antérieure.

En abordant l'exposé des droits que confère au mari la manus, il sera bon d'observer que ces droits ne résident pas toujours en sa personne : s'il est en effet soumis encore à la puissance paternelle, l'unité souveraine de la famille ne permet pas qu'il les détienne et les exerce ; ils se réunissent au faisceau que le père a déjà dans ses mains, car le père administre et commande seul ; ses enfants et ses petits enfants subissent au même degré sa puissance, et, n'ayant aucun droit devant lui, sont bien près entre eux d'une égalité parfaite. La femme qui, par la manies, entre dans cette famille, n'y occupe pas cependant le même rang que son mari. Comme elle doit tomber un jour sous l'autorité de celui-ci, elle est considérée, disent les textes, comme la petite fille du père, ce qui a de l'importance dans la dévolution des successions ab intestat. Mais peu importe, au point de vue qui nous occupe, le titre qui lui est donné : tant que vivra le père, il exercera tous les droits que la manies a produits ; à sa mort seulement ils passeront sur la tête du mari, sauf pourtant le cas où, de son vivant, il le ferait sortir avec sa femme de sa puissance, par le moyen ordinaire de l'émancipation.

Nous arrivons maintenant à une question fort débattue : le changement que la rminus opérait dans la condition de la femme, s'analysait-il en des conséquences d'une espèce unique, toutes relatives aux rapports pécuniaires des époux? Ou entraînait-il aussi des résultats d'une autre nature, modifiait-il en môme temps les droits du mari sur la personne de sa femme ? Il paraît étonnant qu'au sujet d'une institution capitale, qui a eu dans le droit romain une longue destinée, on en soit encore de nos jours à discuter le fond même de sa nature. La controverse est pourtant sérieuse : longtemps assoupie, elle a été, dans ces dernières années, réveillée par M. Gide, et la thèse du caractère exclusivement pécuniaire de la munus compte encore des partisans (1). L'on n'a pas contesté, remarquons-le bien, que les justes noces accompagnées de manus ne donnassent au mari une certaine puissance sur la personne de la femme ; mais l'on a

(1) V. Hase, J 8 etj«M«tm/ MM. Gide, p. 183 et s.; CJuq, à son cours. — Contra : MM. de Fresqnet, p. 168 et 159 ; Majnz, t. I, S 11 ; Conraud, à son cours. — Cpr. MM. Ginoulhiac, Hist. du Beg. dotal, p. 69 ; Laboulaye, Recherches , p. 31, n. 8.

soutenu que cette puissance, d'ailleurs éloignée de celle que nous lui reconnaîtrons, provenait uniquement des justes noces et non de la manies. Nous nous attacherons à combattre cette opinion.

La femme in manu appartenait incontestablement à la catégorie générale des individus aliéna juri suhjecti (G. I, 49). N'est-ce pas dire que la manus avait pour effet de soumettre sa personne à l'autorité de son mari ? Le mot jils n'implique-t-il un pouvoir de ce genre ? On l'a nié. Hase, par exemple {Op. cit. p. 18 et s.), soutient que la vraie notion de ce mot se trouve dans les expressions suivantes, fréquemment reproduites par les textes : succedere in univermmjus defuncti, in jus demortui,.,. in omnejtis testatoris. Il rapproche de l'hypothèse d'une succession celle d'une capitis deminiUio, qui fait passer un individu suijuris sous lo, potestas, la manus ou le mancipium d'un autre citoyen : utriusquejus universum, dit-il, in alium transfertur; alter, ad quem transit j dm nunc quasi Jura ipsius aUeriusque vel mortui vel capite minuti in se reprcesentat. De là il conclut qu'être alienijuriSj c'est être incapable de rien posséder en propre, voir tout ce que l'on acquiert passer au maître, au père ou au mari en la puissance duquel on se trouve; être suijuris j c'est d'après lui acquérir pour soi, avoir un patrimoine ou du moins être susceptible d'en posséder un. Cette argumentation repose, à notre avis, sur un fondement inexact : de ce que, dans certaines locutions du droit romain, le moi jus semble éveiller surtout xme idée d'acquisition, d'intérêt pécuuiaires, il ne suit pas que l'on doive lui attribuer le même sens dans l'expression qui nous occupe. Au lieu de prendre texte d'une acception particulière du mot, il nous paraît plus logique de se référer au radical dont il dérive : or, ce radical est incontestablement Je^^^^Je^^^î^we. Le raot ju^ récèle donc avant tout une idée de souveraineté, de commandement, et à cela les locutions que l'on nous oppose ne répugnent point du tout : succedere in universumjus demartui, c'est en effet succéder au droit du défunt, à sa puissance sur les choses qui composaient son patrimoine. Dès lors, dans cette autre expression alienijuris ^55^^ il faut se résoudre à accepter aussi une idée de pouvoir, d'autorité, impliquant un assujettissement de la personne qui subit la potestaSj la Tnanus ou le mancipium^ à la volonté de celle qui l'exerce.

La femme inmunu est aliéna juri subjecta : voilà notre premier argument. La place qu'occupe la manus, entre hi,potestus et lemandpium, dans tous les textes relatifs à cette triple division des in-

dîvîdus alienijuris (1), ne mérite pas moins d'être remarqnée. En eflfet, la potestas et le mancipium entraînaient bien certaiiiement à la fois un pouvoir sur la personne et un droit sur les biens de Tindividu qui y était soumis. Pour la potestas, la chose n'a jamais été contestée. Pour le mancipium^ elle ne pourrait l'être sérieusement : Cicéron {Pro Cœcinaj 34) met presque sur la même ligne le fils de familUe vendu par son père et le citoyen vendu par le peuple, pour s'être soustrait au service militaire on an cens ; or celui-ci était réellement esclave (2), En tous cas, l'individu in mancipio n'était point citoyen pendant la durée du manei' jnum (Oie. loc. cit.), et cette difiîérence énorme avec le fils de fer mille montre bien qu'il se trouvait dans une dépendance plus étroite quant à sa personne, leur condition étant identique an point de vue des biens. Ainsi donc, des trois termes de la division des personnes alienijuris^ deux d'entre eux, la potestas et le manciptum, emportent un droit rigonreux'^sur la personne : cela posé, pourraiton s'empêcher de reconnaître à la rnamis le même caractère, alors surtout que dans les textes elle est toujours intercalée entre les deux, conmie si les jurisconsultes avaient par là voulu affirmer la parfaite identité de sa nature avec celle de le, potestas et du mand-

Cette particularité a naturellement amené Gnius, an cours de ses Commentaires, à s'occuper de la mantis après la potestas et avant le mancipium; or, ce détail encore nous paraît avoir son prix. Il est permis en eflfet de croire que Gains n'aurait point exposé, dans son Commentaire premier, entre les règles de l'adoption et celles du mancipium, les divers modes de constitution de la manus, si elle n'avait eu pour eflfet de modifier d'une manière radicale la situation juridique de la personne même de la femme.

Nous ne nous ferons point une arme de la diflFérence que signale Gains (III. 199) au sujet de l'action /tertij entre le mari qui possédait la manus et celui qui ne la possédait pas, dans le cas où la femme venait à être ravie par un tiers. Il serait en eflfet trop facile de répondre que cette diflférence n'en implique pas nécessairement une dans le droit du mari sur la personne de la femme, que V^tion/urti repose toujours sur un intérêt pécuniaire froissé, et

(1) V. G. I. 49. — Ulp. XIX., 18; XXTV, 28 et 24. — Paul, fr. vat 61 et 800.

(2) mp. XI, 11. —1. 4 S 10, D. XLIX, 16.

qae renlèvement de la fenune non in manu ne lésait aucun intérêt de ce genre chez le mari.

Mais le môme Ghbius nous apprend que l'injure faite à une femme ne donnait lieu à une action au profit du mari, que si elle se trouvait in manu : Pati autem injiiriam videmttr.., per tcxores nostras cum in manu nostra sint^ dit-il (1) ; et cela nous semble impossible & expliquer, si Ton refuse d'admettre que la m/inus avait pour effet de rattacher plus intimement, plus étroitement la personne de la femme à son époux. Les partisans du système que nous combattons ont de tout temps bien senti l'importance de ce texte. Aussi se refiisaient-ils à le lire ainsi (2) : les raisons, d'après eux, les plus décisives et péremptoires, leur faisaient adopter avec Lachmann une

leçon tout opposée : pati aiUem qwimois in manu non sint.

La révision toute récente et si fructueuse de M. Studemund donne pour certaine la version que nous avons transcrite la première.

D'autre part, cependant, il faut reconnaître que la fin du § 221 de Gains n'est pas bien facile à concilier avec le commencement du même paragraphe. Il nous paraît s'en dégager, en même temps que du texte correspondant des Institutes (§2, IV, 4), ce fait à savoir que dans le principe, la manus était nécessaire pour permettre au mari d'agir contre l'auteur d'une injure faite à sa femme, que plus tcffd la qualité d'épouse a suffi, et qu'alors une pareille injure a donné lieu à la triple action dont parle le § 221 in fine. Tout s'explique à merveille, si l'on admet avec Pellat que le copiste a omis quelque chose dans le milieu du paragraphe, et cette conjecture est d'autant plus acceptable que les fautes, paraît-il, fourmillent dans le Palimpseste, à la page qui le contient (3).

A la version nouvelle du § 221 de Gains, on songera peut-être à opposer un texte d'Ulpien, la loi 1, § 3, D. XL VII, 10 ; mais la difficulté serait légère : comme l'a remarqué Polenaar dans son édition récente de Gains, le mot affectui dans ce texte remplace ma^ nifestement l'expression manui, qui devait d'abord s'y rencontrer.

Une dernière considération nous est inspirée par le caractère tout particulièrement religieux de la confarreatio \ cette cérémonie .pouvait-elle n'avoir d'autre but, d'autre raison d'être qu'un in-

(1) G. in, 221. — V. M. Dubois, p. 387 n. 710.

(2) V. Hase, p. 76.

(8) V. Pellat : Mannale, p. 654. — M. Dnboifl, loc. cit.

térét pécnnîaiTe ? Les Romains des premiers jours étaient-ils donc assez avides, attachaient-ils assez de prix à l'or et aux biens matériels de la vie pour faire intervenir la religion, enveloppée de ses formes peut-être les plus imposantes et les plus sacrées, dans l'acquisition de droits exclusivement pécuniaires ? Encore ces droits, remarquons-le, se réduisaient le plus souvent à une pure espérance, complètement indéterminée ; car les filles se mariaient jeu^ nés, à Rome ; presque toujours elles devaient être en puissance de père, et alors, ne possédant aucun bien, elles n'apportaient au mari que l'expectative très douteuse des acquisitions qu'elles pourraient dans la suite réaliser. Il nous semble donc que la confarreatio devait avoir un autre but que la modification des droits pécuniaire9 du mari, qu'elle devait principalement viser les intérêts moraux des époux, leurs rapports personnels, bien plus importants aux yeux des premiers Romains. Or, la manies acquise par confarreatio était identique dans ses effets à celle que créait la coemptio ou Vtcsm : ce point n'est point contesté. Le caractère et les formes de la confarreatio révèlent par suite, avec une grande force, la nature vraie de la manus et la double série de ses effets : les uns relatifs à la personne de la femme, les autres à ses biens ; la marnes n'était point, comme on l'a soutenu, une sorte de régime nuptial, une espèce de communauté universelle entre époux, mais dans son essence un droit sur la personne de la femme, droit d'où résultaient par voie de conséquence, les résultats pécuniaires auxquels on a essayé d'en réduire l'effet entier.

SECTION I Effets de la « Manus » quant à la personne de la femme

Nous venons de voir que, par la Tnantis, le mari acquiérait sur m fenmie une certaine autorité : quelle en était exactement l'étendue? A cette question la réponse est facile, si l'on veut écouter nombre de textes de Graius et d'Ulpien ( 1 ). La femme in manu est lâ€0 JUicBj nous disent-ils, et ils sont tellement éloignés de tottté distinction ou restriction que les arguments développés ci-dessus^ pour établir le vrai caractère de la manies, semblent s'effacer et

(1) a. I., 111, 114, 116 W*, 118, 136 ; H, 189, 169'; m, 3. — Ulp. XXJl,. li. ^

devenir snperflas, dans la pl^e lamière de ces textes. On a cependant objecté que la similitude existant entre la fille oi la femme in manu, au point de vue des biens, suffirait à expliquer les expressions de nos deux jurisconsultes, et l'on a cité, à l'appui de cette remarque, des expressions tout analogues concernant le man-cipium : Qaius, a-t-on dit, affirme à plusieurs reprises (1. 123, 138; lïl. 114), que l'individu in mancipio est loco servi; or, U y avait incontestablement des différences essentielles entre l'esclave et lui ( 1 ). Gains n'a donc entendu marquer par là qu'une ressemblance entre les deux conditions ; qui nous assure, ajoute-t-on, que les textes relatifs à la femme in manu ne doivent pas être entendus avec la même réserve? (2) Ce raisonnement, d'ailleurs logique, ne démontre pas l'inexactitude de nos textes. A eux seuls ils ne feraient point la preuve complète du fait qu'ils semblent énoncer, cela est certain ; mais il ne faut pas les examiner isolément. Nous avons établi, par d'autres considérations, que la mamca modifiait la situation de la femme au point de vue de sa personne. De quelle manière? Voilà ce que les jurisconsultes ne précisent guère. Seulement, Grains et Ulpien proclament, sans restriction ni ambages, qu'elle prenait dans sa nouvelle famille le rang d'une fille de soii mari ; et ensuite, au cours de leurs ouvrages, ils ne nous signalent qu'une différence entre la femme in manu et la JiliœfamiUas (G. I. 137 injiné), différence qui, nous le verrons, s'explique du reste parfaitement. Nulle part ailleurs ne se rencontre uii texte contredisant leur affirmation ; quelques-uns au contraire lui prêtent appui.

Si l'on remarque en outre que le peuple romain à son origine était voisin de l'époque patriarcale, qu'il possédait alors dans ses mœurs plus d'un reste de cette époque, et que l'identité de condition entre la femme mariée et la fille de famille est précisément l'un des caractères de l'état patriarcal, l'on ne pourra être surpris que la nmnuê eût pour effet de mettre la fenmie au rang d'une fille, visà-vis de son époux.

Contre cette opinion. Hase et après lui M. Gide, ont élevé diverses objections reposant, pour la plupart, sur des restitutions hypothétiques au Palimpseste de Vérone, que les savantes recherches de M. Studemund ont depuis lors singulièrement dérangées ou

(1) Paul : Sent. V. 1 g 1. — 0. 1., X41 ; n, 90.

(2) V. M. Gide, p. 188, n. 1.

même absolument détruites. Tandis que le père peut vendre spn fils, dit M, Gide (p. 134), le livrer en guise d'indemnité à la personne qu'il a lésée, le donner en adoption, le mari ne peut ni vendre sa femme in manu, ni la céder en réparation du dommage, ni la donner en adoption. — Le mari ne peut vendre sa femme I Pare affirmation qui, loin de s'étayer sur un seul texte, est formellement contredite par un paragraphe des Commentaires de Gains (I. 118). Si les termes précis de ce paragraphe n'ont pas été complètement encore rétablis, le sens général n'en peut être révoqué en doute et ne l'a du reste, à notre connaissance, jamais été : Gains affirme de la manière la plus positive que la femme in manu peut être mancipée par celui, en la puissance duquel elle se trouve. A la vérité, il ajoute que cette mancipation n'intervenait guère que pour libérer In femme de la manus (I. 118 a); mais on ne saurait tirer de là le moindre argument, car le même texte nous révèle que les enfants aussi n'étaient guère vendus qu'en vue de leur émancipation. C'est que Gains dans ce paragraphe indique ce qui se passait à son époque, le mécanisme de la mancipation dégénérée en une pure formalité. Si dans le principe elle a été une vente sérieuse, réelle — et cela paraît certain, — il ne nous semble pas y avoir la plus légère raison pour dénier le même caractère à la mancipation de la femme in manu.

Par là se trouve éj^nlement écartée la prétendue impossibilité, pour le mari qui possède la manuSj de céder sa femme en réparation du dommage causé par elle ; car la seule preuve que l'on en ait donnée, est précisément la proposition dont nous venons de démontrer la fausseté. Si le mari n'avait pu soumettre sa fenmie qu'à un rnancipium fictif, il est indubitable qu'il n'aurait pas eu le moyen d'en faire l'abandon noxal; mais le texte de Gains, précédemment cité (I. 118 a), nous paraît montrer que de son temps encore, le rnancipium établi sur une femme in manu pouvait être sérieux et par snite constitué noxaliter : Le plus souvent, dit-il, la mancipation n'a pour but que de libérer la femme de la manus; n'est-ce pas laisser entendre qu'il en était quelquefois autrement, et justifier ainsi notre affirmation?

En tout cas, a-t-on objecté, le délit de la femme in manu ne donnait pas lieu à une action noxale contre le mari ( 1 ), — La révl-

(1) V. Hase : p. 77. — M. Gide, p. 134, n. 1.

sion de M. Studemund a fait disparaître rargnment qne Ton tirait^ à l'appui de cette manière de voir, d'un texte douteux de Gains (IV, 80) ; ce jurisconsulte, après avoir, au sujet des esclaves et des fils de famille, parlé des actions que les commentateurs appellent adjectitiœ qtialitatiSj et des actions noxales, ajoute : Qtiod vero ad eas personas quœ in manu mancipiove 3unt, itajus dicitur vt cum ex contractu earum açereturj nisi ah eo cujusjuri subjectœ sunt, in soUdum defendantur, bona qiue earum futura forent si ejusjtm subjectœ non esseîUj veneanû. Tel est le texte donné par M. Studemund (1) ; il prévoit uniquement le cas d'un contrat passé par une personne in manu ou in mancipio, et mentionne la rescision qu'opérait alors de la capitis deminutio le préteur, en faveur du tiers créancier, à l'instar de ce qui avait lieu, pour celui dont le titre était antérieur à la constitution de la manus ou du mxmdpium. Mais comme on le voit, il n'y est aucunement question de délit ; nul argument ne peut donc s'en évincer, en ce qui concerne l'action noxale. Avant M. Studemund, divers auteurs adoptaient avec Lachmann une autre version. A la suite du mot contractu, ils intercalaient atU ex maleficio. Le texte ainsi lu semblait régler les deux hypothèses d'un contrat et d'un délit, et par suite de l'opposition qu'annonce le début de la phrase avec ce qui précède, écarter la possibilité de l'action noxale relativement aux personnes soumises à la manus ou au mancipium.

La femme in manu ne pouvait-elle enfin, comme on l'a soutenu, être donnée en adoption par le mari? Celui-ci, dit Hase (p. 114), n'ayant que la manus et non Id^potestaSj ne pouvait transmettre à un tiers une puissance qu'il ne possédait pas. En effet, poursuit-il, le citoyen qui exerçait le mancipium sur un individu, ne pouvait céder à un autre sur lui la puissance paternelle ; le père seul avait le droit de donner ses enfants en adoption; ce qui le démontre, c'est que le fils, deux fois mancipé par son père, devait, au rapport même de Gains (L 134), être remancipé à ce dernier, pour que le citoyen dont on voulait faire le père adoptif le revendiquât entre ses mains. A cet argument nous répondrons qu'il repose, d'abord sur une différence de nature entre la manus et la puiflsance paternelle, c'est-à-dire sur la proposition même qui est en question ; ensuite sur une restitution à im texte de Gains, laquelle

(1) V. H. Dabois, p. 462.

déjà contestée par Rudorf et Scheurl en Allemagne, a été à peu près détruite par M. Studemund (1). Jusqu'à lui, on se perdait en conjectures sur le deuxième procédé indiqué par Glaius au § 134 pour créer la potestas au profit de l'adoptant ; mais l'on se refusait en général à lire le texte, tel qu'il est porté dans VApographum de M. Studemund : deinde avt patri remancipatur et ab eo is qui adoptât, vindicat apud prœtoremjilium suum esse, et, illo contra non vindicante prœtore mndicanti jïlius addicitur; aut non remancipatur patri, sedab eo vindicat is qui adoptât apud quem in tertia mandpatione est. Il ne saurait désormais y avoir de doute ; une fois la puissance du père naturel détruite par une triple mancipation, l'enfant pouvait être cédé en adoption par celui-là même qui le tenait in mancipio. Dès lors on ne voit pas pourquoi, la puissance du père de la femme ayant disparu par l'effet de la manus, le mari n'aurait pas eu la faculté de créer au profit d'un tiers le lien d'une paternité adoptive, en supposant d'ailleurs que la femme y consentît, lorsque par le progrès de la jurisprudence, les enfants ne purent plus être donnés, malgré eux, en adoption. (11. 5 et 42, D. I. 7.)

On a cru trouver dans un autre passage des Commentaires de Gains (II. 89 et 90), une objection péremptoire contre l'assimilation de la manus à la puissance paternelle : iViw solum autem proprietas, dit Gains, per eos quos in potestate habemus, adquiritur

nobis, sed etiam possessio per eas vero personas quas in manu

mandpiode hahemus, proprietas quidem adquiritur nobis ex omnibus cau^, sicut per eos qui in potestate nostra sunt ; an autem possessio adquiratur qu^eri solet, quia ipsas non possidemus, « N'est-ce pas dire clairement, s'écrie M. Gide (p. 133), que la potestas frappant la personne et le corps même du fils et de Tesclave, tout ce qu'ils possèdent corpore est par cela même au pouvoir et en la possession du chef de famille, tandis que la manus n'atteignant que le patrimoine de la femme et ne donnant aucun pouvoir sur sa personne, ne peut faire acquérir que ce qui entre dans son patrimoine et non ce qui est seulement possédé par elle ? » Cette conclusion serait en effet très forte, si les jurisconsultes romains avaient unanimement admis le droit de possession du père sur ses enfants. Mais il n'en est pas ainsi : un texte de Paul renferme la trace d'une controverse à ce sujet (1. 1, § 8, D. XLL 2); non moins formel que celui de

(1) y. H. DnboiB, p. 84, n. 896.

Gaius, il déclare que le fils n'était pas non plus un objet de possession. On voit donc que la différence signalée par Gaius, entre la fille et la femme in manu, n'existait qu'aux yeux de certains jurisconsultes; et l'argument perdra encore de sa valeur, si l'on observe qu'à l'époque de Gfeius, la manus n'était plus guère sérieuse, ne donnait plus au mari les étroites et rigides prérogatives des temps primitife.

Une dernière considération, dirigée contre notre théorie, a été puisée encore dans Gains : si la femme in marm, a-t-on dit, avait été soumise à son mari comme une fille à son père, aurait-elle pu l'obliger par le divorce à dissoudre cette puissance? Gkius attesté pourtant que ce droit lui appartenait (I. 137 in fine), — La difficulté paraît sérieuse; elle ne l'est pas. Et d'abord, le texte invoqué n'est point absolument clair : peut-être l'hypothèse qu'il prévoit, est-elle non celle d'un reptidium envoyé par la femme au mari, mais l'hypothèse inverse; cette dernière interprétation diminuerait singulièrement la force de l'objection. Nous ne la croyons cependant pas exacte. Adoptons l'autre : Que la femme ait eu dès l'origine, à Borne, le droit de répudier son mari, contrairement à ce qu'affirme Plutarque (1), ou qu'elle ait seulement acquis ce droit dans la suite, il nous paraît manifeste que les Bomains ne purent, en l'accordant à la femme engagée dans les liens d'un mariage libre, le refuser à la femme in manu. Le peuple qui, au vi« siècle de son existence, vit son premier divorce, devait certes croire que les femmes n'useraient jamais du repudium que pour des causes d'une gravité extrême, et alors pourquoi aurait*il fait une exception au détriment des femmes soumises à la manus? Il était bien naturel que ces dernières partageassent avec les autres la faculté de répudiation, et aussi que le divorce amené par la faute du mari l'obligeât à se dessaisir des droits résultant pour lui de la mantes. Vers la fin de la République, quand les divorces se multiplièrent, cette puissance devint fort rare; les femmes qui s'y soumettaient encore étaient sans contredit les plus dignes de la protection du législateur : il n'aurait donc pu, sans injustice et sans h&ter le triomphe définitif du mariage libre, retirer aux femmes in manu la ressource parfois nécessaire et légitime du repudium.

Nous en avons maintenant fini avec les objections de nos adversaires; leur réfutation impartiale nous permet, croyons-nous, dé

(1) Vie de BomoluB, 22.

conchiYe à une parfaite identité de nature entre la puissance paterïieWe et la numus, d'affirmer que celle-ci donnait au mari, sur son épouse, tous les droits du père sur ses enfants.

Ces droits, il serait superflu de les passer minutieusement en revue : nous avons eu l'occasion de mentionner les principaux; le Jus vita necisque nous arrêtera seul encore quelques instants. L'existence de cette prérogative capitale, aux mains du père, ne saurait être révoquée en doute : Denys d'Halicamasse l'atteste dans ses Antiquités romaines (II. 26), Papinien lui-même en fait mention (1). D'autre part, les historiens romains nous révèlent que le père ne prononçait jamais une sentence grave, sans être assisté d'un conseil de parents et d'amis (2), sorte de tribunal de famille qui paraît avoir joué un rôle important dans la société romaine. Le droit de vie et de mort du père n'a donc probablement jamais acisté que sous d'étroites restrictions; au surplus, pendant longtemps, le blâme si puissant de l'opinion publique et celui surtout des censeurs auraient suffi pour l'empêcher de se donner trop libre carrière. Vers l'an 102 avant Jésus-Christ, sous le quatrième consulat de Marins, un père fut condamné pour avoir taé son fils sans prendre l'avis du tribunal domestique (3); et si, dans l'histoire, on voit des enfants punis de mort par le père seul, c'est que celui-ci alors agissait, non comme père, mais comme investi de fonctions l'y autorisant : Brutus par exemple était consul ; Manlius Torquatus, dans la guerre des Latins, était général.

Le mari, quand il possédait la manus, avait) lui aussi, droit de vie et de mort sur sa femme. Indépendamment de l'identité parfaite de cette puissance avec la patria potestas, divers textes permettraient de l'établir : Valère Maxime par exemple (VI, 3), raconte qu'an certain EgnatiusMetellns fit périr sous le bâton sa femme, coupable de s'être enivrée, et donna ainsi <i un excellent exemple 2> à ses concitoyens; Tacite nous apprend aussi (Ann. XIII. 32) que, sous le règne de Néron, une femme nommée Pomponia Ghrœcina fut accusée d'avoir pria part à des superstitions étrangères, que son mari reçut mission de la juger et y procéda, suivant une vieille coutume, en présence des proches parents de la coupa*

(1) V. Coll. \p^, moB. et roman. IV. 8.

(2) Tîte-Live, ri, 61. — Valère-Maxhne, T. Ô J 2 j V. Ô g 1. (8) PataOftMfcjlTj-ie;

ble. Ces textes, et d'autres peut-être que Ton pourrait citer, ne spécifient pas que les femmes dont il y est parlé fussent in manu; en outre, l'exemple fourni par Tacite se rapporte à use époque où la manus n'était plus très commune. De là naît cette question : était-ce la manus ou le mariage qui donnait au mari le JMS tdtœ necisque? Ce dut être, il nous semble, la manus seule, au moins pendant longtemps. La puissance paternelle était en ^efc une puissance absolue et, par là même, impartageable dan» sea attributs essentiels; or, elle n'était pas détruite par le mariage libre Le père avait donc seul, pendant la durée de ce mariage, l'exercice du droit exorbitant de vie et de mort. Cependant, lorsqu'avec les années la puissance paternelle se fût émoussée, peutêtre alors vit-on le mari empiéter sur les droits exclusifs du père, les partager avec lui ou même l'en exclure entièrement. Cette évolution était peut-être accomplie sous Néron, mais il nous paraît certain que des siècles se sont écoulés, avant qu'elle commençât à se produire.

Le tribunal de famille qui devait, nous l'avons dit, assister le père dans les cas graves, assistait certainement aussi le maxL Quant à sa composition, à sa compétence, aux peines qu'il prononçait, il est impossible de rien dire de précis. On sait toutefois qu'il était formé non d'agnats, mais de cognats ; et un texte de Polybe (Hist. VI. 1) permet de croire qu'il y entrait les cognats, tant du mari que de la femme jusqu'au sixièmie degré. Ce texte mentionne un usage curieux des Romains, le jus oscuii, c'estràdire l'obligation imposée aux femmes, pour mieux assurer l'observation de la défense portée contre elles de boire du vin, de baiser sur la bouche certains parents, probablement ceux appelés à la juger eu cas de faute; or, oe^ oseuH, dit Polybe, existait vis-àvis des parents du mari et de la femme jusqu'au sixième degré, limite qui paraît avoir été de tout temps appréciée des Romains, ainsi que l'attestent les lois Cincia et Furia testamentaria.

Au surplus, la composition, du tribunal de famille n'avait rieu d'absolument obligatoire : le mari pouvait, ri bon lui semblait, et devait même probablement, à défeut de cognats au degré voulu, y appeler d'autres parents, des amis ou des étrangers en relief; cette conjecture s'appuie sur Texemple de Lucius GelHus, jugeant son fils, au rapport de Valère Maxime (V. 9, § 1).

Quels faits nécessitaient la ccmvocation du tribunal de famille? Tous ceux sans doute qui donnaient lieu à l'applioatiou d'une

peiBe sévèrQ, peut-être ceux seulement qui auraient pu motiveir une accusation devant les tribunaux criminels de Borne. Quant aux peines, elles devaient être complètement arbitraires, sauf le correctif résultant de la puissance morale de l'opinion publique et du censeur (1).

Signalons maintenant une dernière conséquence de l'assimilation parfaite de la mams à la puisàance paternelle : toutes deux entraînant pour le père et le mari le même pouvoir rigoureux, absolu, s'excluaient forcément l'une l'autre; elles ne pouvaient coexister sur le même sujet, au moins avec leurs prérogatives capitales. L'autorité qui passait au mari par l'effet de la manus, échappait donc aux mains du père, et s'il restait à celui-ci quelque parcelle de son ancienne puissance, ce n'était plus qu'un droit insignifiant, vague et mal défini ; désormais par exemple il ne pouvait plus, coinme avant la conventio in tnanunijhn&çx le mariage de sa fille, Tobliger à se séparer de son époux. Dans un cas, cependant, la puissance paternelle se réveillait, violente et terrible : le père qui surprenait sa fille, même in manu^ en flagrant àélit d'adultère, chez lui ou chez son gendre, avait le droit de la tuer {coll. leg. mos, IV. 2, § 2).

Lprsque la fille, au lieu de se trouver in manu mariti, était seulement engagée dans les liens d'un mariage libre, sa situation était alors toute différente : le père conservait sur elle un pouvoir entier, & tel point qu'il avait même, nous le verrons, la faculté d'envoyer à son gendre le repudium, et cela, contre le gré de sa fille* Celle-ci venait-elle à commettre une faute grave : le soin de convoquer le conseil de famille et de le présider incombait sans nul doute au père. Cependant le mari, par le seul effet des justes noces, devait acquérir un certain pouvoir sur sa femme : vivant constamment avec lai, dans la maison où il commandait en maître, il est impossible qu'elle échappât entièrement à son autorité; mais dans quelle mesure y était-elle soumise? Nous l'ignorons. Le mari saus doute avait un droit de correction pour les fautes légères, peut-être pour toutes celles qui ne nécessitaient pas la réunion du tribunal de famille. De ce partage d'attributs, entre lui et le père, devait naître plus d'une rivalité, plus d'un conflit : alors probablement le conseil domestique intervenait et empêchait.

(1) y. eu.tooB ces points : K. de Fresqoet, du Tribanal de famille (Re^e hist. 1. 1)

— espar sa médiation, l'emploi de rargument suprême auquel aurait pu recourir le père offensé, le repudium.

Il nous reste à prévoir le cas où la femme in manu venait à être enlevée ou détenue injustement par un tiers, et à indiquer les moyens légaux par lesquels le mari pouvait eu obtenir la restitution. L'identité de la manus avec la puissance paternelle ne permet pas, selon nous, de douter que ces moyens ne fussent exactement ceux accordés au père dans la même hypothèse : or, à l'origine, le droit de propriété du père sur ses enfants étant incontestablement reconnu, il pouvait sans doute, sous les « actions de la loi 3>, les revendiquer avec les formes ordinaires du aacramentum. Pour la période formulaire, un fragment d'Ulpien nous renseigne à ce sujet (1. 1, § 2. D. VI. 1), et il suffit de le lire attentivement pour être assuré que le jurisconsulte y mentionnait, à côté des enfants, la femme in manu, en des termes exprès, supprimés lors de la confection du Digeste : si cette conjecture est exacte, à l'époque d'Ulpien, c'est-à-dire à un moment où la manus, la vraie mamis, n'était plus que l'ombre d'elle-même, elle permettait encore au mari de revendiquer sa femme, pourvu qu'il le fît adjecta cajusa, en indiquant dans Vintentiô de la formule la nature particulière de son droit. Cette adjecta causa n'était probablement pas en usage aux débuts du système formulaire.

Le fragment d'Ulpien, qui vient d'être cité, indique d'autres moyens à la disposition du père, et par suite, dans notre opinion, à la disposition du mari : un praejiedicium^ c'est-à-dire une action préjudicielle, des interdits, une cognitio prœtoria ou extraordinaria; cette dernière fort utile, quMid le débat s'élevait entre le mari et la fenmie sur l'existence de la manusj car il n'y avait pas d'action proprement dite possible entre deux personnes dont l'une était sous la puissance de l'autre (1) ; le pro^îidicium dans ce cas n'aurait pu s'engager que si la femme avait été autorisée, comme l'individu plaidant pour sa liberté, à se faire représenter par un assertarj et rien ne permet de garantir que cela ait jamais été admis.

SECTION II Conséquences péounlaires de la « Manus »

Les effets pécuniaires de la jnamis se déduisent pour la plupart

(1) L 4 D. V. 1; U 7 D.XUV. 7. — V. M. Accwriw, II, p. 990. n. S ©fe p.l$».

des deux propoiBÎtions ôuivantes : P La manus entraînait un cfaatii gement complet dans la personne jnridique de la femme. Ce changé* ment recevait à Rome, en toute hypothèse, du moins selon Popinion générale des auteurs modernes, ainsi que nous l'avons vu, la qualification de mivmn, capitis demirmùio ; nous adopterons èette terminologie, 2^ La femme, pendant tonte la durée de la m(ùtm, figurait ad nomfcre des personnes aliênijuris, — De ces deux idées combinées ensemble, résulte une double série de conséquences que net» allons examiner tout d'abord, les unes relatives aux biens et aux dettes de la femme antérieurs à la conventio in mamtm, les autres relatives à ses acquisitions et à ses obligations postérieures.

S 1er . Pa «ort des biens et des dettes de la famme antérienrs à la « Manus »

Lorsque la femme, au moment où elle tombait in manu, était déjkalieniJtiriSj c'est-à-dire soit inpotestate soit in mancipio, la mamis ne pouvait, on le devine, entraîner de conséquence importante au point de vue qui nous occupe. De biens en effet, la femme n'en possédait pas. D'obligations, elle n'en pouvait avoir assumé que par son délit ou son quasi-délit (G. III. 104) : or précisément ces obligations, le droit civil les laissait survivre à la minima capitis deminutio, et de ce côté encore pas de changement, sinon que Faction noxale du créancier devait désormais être dirigée contre le mari. A cela près, la mamis n'avait donc pas, dans notre hypothèse, de résultat pécuniaire immédiat.

Si au contraire la femme se trouvait suijuris,, au moment de la conventio in manum, celle-ci produisait aussitôt des conséquences p&uniaîres très sérieuses : elle faisait passer au mari les biens de toute nature appartenant à la femme, elle en opérait une transmissio per universitatenij comme l'aurait fait une adrogation. Choses corporelles et incorporelles, droits réels et droits de créance, le mari acquiérait tout ipso jure, instantanément et sans qu'il ftlt besoin de la moindre tradition (1). Cependant la manus, produisant une minima capitis demimctio, avait pour effet d'éteindre certains droits que les Romains considéraient comme particulièrement attachés à la personne : la plupart de ces droits, peut-être tous,

(1) G. EL 98; IDC. 83. — Cic. Top. 4.

nous sont signalés par Gain^ dans deux textes (III. S3 et 114). Ce sont : d'abord l'asofrait, aaqnel il faut assimiler sans auenn doute Tusage (§ 1. Inst. III. 10) ; et non pas seulement le droit déjà constitué, déjà en cours d'exercice, mais la créance même d'usufruit ou d'usage (1. 1 pr. VU. 4). Quand Justinien supprima cet effet de la minima capitis demnutio, la manus . avait complètement disparu. Il est à remarquer que deux autres servitudes personnelles, l'habitation et les opéra serm survivaient à la minima oapUis deminutiOj pour cette raison donnée par Modestin au sujet de l'habitation, savoir qu'elles consistaient plutôt en un fait qu'en un droit (1. 10^ D. IV. 5), c'est-à-dire qu'elles n'étaient pas reoennaes par l'ancien droit civil de Home. Au surplus, l'usufruit et l'uss^e ue s'éteignaient pas toujours définitivement par l'effet de la niamis : si par exemple ils avaient été constitués in singulca aTmos, ou mmaes ou dies, ils renaissaient au profit du mari, à l'expiration de l'année, du mois, du jour où s'était produite la comentio in numuM,

Qtdus indique en second lieu, comme éteinte par la manus, Vcperancm obligatio libertorum qwB per ja^randum contracta est, c'est-à-dire l'engagement contracté, sous la foi du serment, par l'esclave, avant d'être affiranchi, relativement aux services à fournir au patron.

U cite encore le droit déduit en justice dans un judicitm leffiti" mum, c'est-à-dire le droit né de la litis contestatio, au profit de la femme demanderesse, dans xmjudicium legitimum* En ce cas, le droit antérieur à la litis contestatio ne revivant pas, la déchéance eût été complète, mais une si flagrante iniquité dut motiver l'intervention du préteur (V. M. Accarias I. p. 105).

U est encore un droit auquel mettait fin la conventio in manum : c'est la créance résultant d^nneddstipulatio (G. III. 114), pour ce motif probablement que VadstiptdatoTj dans ses relations avec le stipulant principal, n'est qu'un mandataire ; or le mandat, étant généralement contracté intuitu personae, ne pouvait survivre au changement de personnalité de l'une des parties. Par là il est aussi permis de croire que tout mandat, donné ou reçu par une femme, et non encore exécuté à l'instant où elle tombait in ma/nu, prenait immédiatement fin.

Nous savons maintenant ce que devenaient, par l'effet dela«w^;^^«^ les biens et les droits que possédait, avant de s'y soumettre, tme femme smjuris. Quant aux dettes qui grevaient à ce moment son

patrimoine, en principe, elles s'éteignaient toutes à raison du changement opéré dans la personne juridique de la femme, comme les dettes d'un individu décédé sans héritier. Les créanciers, si l'on eût rigoureusement appliqué cette idée, auraient vu le patrimoine de la femme passer aux mains du mari, sans pouvoir désormais réclamer à personne le paiement de ce qui leur était dû, mais l'on plia la règle à un tel nombre d'exceptions qu'elles finirent par l'absorber à peu près complètement. La mamis laissait en effet subsister :

D'abord, les dettes résultant d'un délit ou d'un quasi-délit (1. 2,§ 3, D. IV. 6); de puissantes raisons d'ordre social exigeaient cette dérogation. A la vérité la femme n'ayant plus de biens, l'action directe dont elle demeurait tenue n'offrait guère d'avantage au créancier, mais il lui restait la ressource de l'action noxale. (G. IV. 77).

En second lieu, les dettes grevant une hérédité déjà recueillie par la femme passaient de plein droit, en même temps que l'actif, sur la tête du mari (G. III. 84) ; et ce résultat s'explique très simplement : par la «»a»2tô qu'il acquiérait, le mari devenait héritier aux lieu et place de la femme; or l'hérédité, actif et passif, formait un tout indécomposable, à tel point que l'adition faite par un pupille non autorisé était absolument nulle, quelle que ftlt la supériorité de l'actif sur les dettes de la succession. Ainsi quant aux obligations provenant d'une hérédité, le mari en était tenu^'e^^ civili, par voie d'action directe ; et cela, non pas seulement sur les biens à lui apportés par la femme, mais encore sur son patrimoine personnel. On l'a pourtant contesté, et l'on a soutenu que ces dettes suivaient le sort des dettes contractuelles de la femme, que le texte cité de Gains se réfère au passif, non d'une hérédité recueillie avant la conventio in mdnum, mais d'ime hérédité acceptée avec le consentement du mari. — Si telle était l'hypothèse prévue au texte, Tobligation directe du mari serait tellement évidente qu'il eût été oiseux de s'en expliquer. Qu'on lise du reste Gains avec attention : desintt hères esse, dit-il, en parlant de la femme ; le jurisconsulte suppose donc qu'elle a été im instant héritière, et elle ne peut l'avoir été que si elle a fait adition, alors qu'elle se trouvait encore auijuris. (V. M. Accarias. II, p. 165 n. 3.)

Les deux exceptions que nous venons de voir furent les seules introduites par le droit civil, au profit des créanciers antérieurs à la^Ttanttô; mais le préteur se montra bien plus généreux à leur

égard : par ane clause de son édit il leur accorda^ pour toute dette de la femme résultant d'un contrat ou d'un quasi-contrat, une in integrum resUtvtio, et leur donna une action utile fiotice contre leur dél)itrice (1. 2, § 1 . IV. 5). Le mari fut alors obligé de défendre celle-ci, c'est-à-dire de figurer lui-môme comme partie à la Utis contesUUio, sous peine de voir le magistrat autoriser les créanciers à se, saisir des biens ayant appartenu à la femme, et à le» vendre, ainsi que tous ceux qui pourraient lui échoir dans la suite. La mœnus, dès ce moment, laissa donc subsister contre la fenmie une obligation prétorienne, garantie par l'action utile fictice dont il vient d'être parlé.

g 2. — Du sort des acquisitions et des obligations de la femme postérieures à la « Manus »

Pendant la durée de la mantis, la femme était pour le mari un instrument d'acquisition : fruits de son travail, bénéfices de son commerce, donations ou testaments faits en sa faveur, tout devenait immédiatement la propriété du mari, car dans la personne et le patrimoine du chef de famille s'absorbaient la personne et les intérêts de tous ceux qui se trouvaient soumis à sa puissance.

Mais la femme pouvait-elle sans distinction acquérir toute espèce de droits au mari^ et le pouvait-elle par toute sorte de moyens? A la première partie de cette question l'on n'hésiterait pas à répondre affirmativement, si Gains ne nous révélait, dans un texte déjà cité (IL 90), l'existence d'une controverse au sujet du droit de possession. Nous avons eu l'occasion de conmienter ce texte et de montrer, en le rapprochant d'im autre de Paul (l. 1, § 8. D. XLI. 2), que la controverse était récente, qu'elle n'a même jamais dû être bien sérieuse.

Quant aux divers modes d'acquisition en usage à Bome, ils n'étaient pas tous à la portée de la femme in manu. Gaius nous apprend en effet (IL 96) que Vin Jure cessio était inaccessible aux personnes in potestate, in manu ou in mancipio, La raison qu'il paraît en donner est que ces personnes, incapables d'être propriétaires, ne pourraient affirmer injure que telle chose déterminée leur appartient. Ce motif serait loin d'être péremptoire, car un individu alieni juris pouvait recevoir une mcaicipation, acte qui nécessitait de la part de l'acquéreur la prononciation d'une formule identique à celle de Vin jure cessio. La véritable pensée du texte

est probablement celle-ci : Vin jure ceasio, simulation d'une legis actiOj ne saurait être à la portée de ceux qui n'ont point capacité pour figurer, comme demandeurs, dans un procès sérieux; or telle était bien la condition des personnes aliéna jtcri mbjectœ.

La femme in manu pouvait naturellement acquérir pour son mari un droit de créance, tout comme un droit réel. A l'inverse pouvait-elle s'obliger? Oui, par délit ou quasi-délit; non, par contrat ou quasi-contrat. Et d'abord au sujet du délit ou du quasidélit, l'aflGlnnative est certaine : l'esclave lui-même s'obligeait civilement de cette manière (1. 14. D. XLIV. 7). Quant au mari, il était alors également obligé, mais il avait, dans l'abandon noxal de sa femme, le moyen de s'affranchir de toute responsabilité : cette double proposition a été ci-dessus établie; nous n'y insisterons pas.

La femme ne pouvait, avons-nous dit, s'obliger par contrat ni quasi-contrat vis-à-vis de personne : tel était du moins le droit civil. Sur ce point les travaux de M. Studemund ont apporté une lumière précieuse :* le paragraphe 104 du Commentaire III de Gains, déchiffiré d'une manière à peu près certaine, a révélé l'incapacité de la fille de famille et de la femme in manu, incapacité radicale, absolue, car le père et le mari ne fournissant jamais à Rome leur auctoritas, elles ne pouvaient en être relevées en aucun cas. La femme suijuris au contraire se liait valablement avec Vatictoritas de son tuteur ; et cette différence s'explique à merveille, si l'on • songe que, la femme suijuris ayant un patrimoine, il fallait de toute nécessité lui permettre de s'obliger de quelque façon, tandis que la fille et la femme in manu, ne possédant aucun bien, n'avaient pas besoin de la môme faculté. Au surplus nous avons vu que le préteur finit par étendre aux créanciers de la femme, postérieurs à la constitution de la manus, le bénéfice de Vin integrum restitutto qu'il avait accordée aux créanciers antérieurs à cet événement, et que les premiers eurent alors pour gage tous les biens échus à leur débitrice, depuis l'engagement contracté vis-à-vis d'eux. (G. IV, 80). Ajoutons encore que l'incapacité des filles de famille ne dura pas toujours à Rome. Un texte d'Ulpien (1. 9, § 2, D. XIV. 6) montre que, de Gains à ce jurisconsulte, il s'opéra dans le droit une importante évolution; la fille reçut une entière aptitude à contracter. Mais alors la manus, la vrtde manus, comme on le verra, n'existait déjà plus ou presque plus. Cette évolution lui demeurera donc à peu près étrangère.

La femme in ynanu, incapable Jwr^ dmli de s'obliger envers un étranger, l'était a fortiori vis-à-vis de son mari, pour ce motif que nulle action en justice n'était admise entre deux personnes unie» par un lien de puissance quelconque (1. 4, D. V. 1) ; la même raison empêchait aussi le mari de s'obliger civilement envers elle. Cependant le contrat intervenu entre eux créait sans doute dans tous les cas une obligation naturelle, puisque de l'esclave môme à son maître, une pareille obligation était susceptible de se former (G. m, 119 in fine).

S'il est vrai que la femme in manu ne possédât rien en propre, qu'est-ce donc, pourrait-on dire, que le pécule dont parlent quelques auteurs romains. Plante par exemple (1) ? Ce pécule, sans aucun doute, est celui que l'on appela sous Auguste profectice, pour le distinguer d'un autre, tout diflférent, créé à cette époque, le pé^ cuie eaatrans. Il consistait imiquement dans l'administration d'une certaine quantité de biens, que le maître confiait à son esclave, le père à son fils ou à sa fille, le mari à sa femme in manu, sans en perdre à aucun égard la propriété : l'esclave, le fils ou la fille, la femme in manu n'en avaient que la gestion ; encore pouvait-elle leur être retirée ad nutum. Ce pécule n'avait donc rien de commun avec d'autres institutions qui, venues bien plus tard, en empruntèrent le nom générique : le pécule castrans, sous Auguste ; les pécules quxisi-ca^trans et adventice, sous Constantin, Sur tous ceuxci le fils ou la fille exerçaient un véritable droit de propriété ; mais nous verrons qu'à l'époque où fut \mB.g\nk\Q pécule adventice (le seul des trois qui pût appartenir à une femme), la manus avait disparu de la scène juridique.

Si maintenant, édifiés sur la condition de la femme in manu, en ce qui concerne ses biens, nous la comparons à celle de la femme dans le mariage libre, quelques mots suffiront pour indiquer les différences profondes qui les séparent. La fenmie, en l'absence de manus, garde complètement, au point de vue pécuniaire, la situation qu'elle possédait avant le mariage. Etait-elle soumise à la puissance d'un père : elle continue à acquérir pour lui, et le mari ne recueille pas la moindre parcelle des biens qui viennent à lui échoir. Était-elle suijuris : elle reste à la tête de sa fortune et l'administre comme par le passé, avec l'assistance de son tuteur. Il n'y a d'ex-

(1) d Peculi probam nihil habere addecet. Clam virum. d Y. Plante (Casina. act. II, se. 2).

ception que pour les biens qu'elle s'est constitués en dot : ceux-là appartiennent au mari en toute propriété ; ils sont même destinés à ne plus sortir de son patrimoine, exactement conune les acquisitions réalisées par lui au moyen de la rruinus. Cette règle disparut d'ailleurs, lorsque de la fréquence des divorces naquit l'action rei tixoriœ ; mais la jurisprudence qui la créa ne la borna point, nous allons le voir, au cas d'une véritable constitution de dot : elle l'accorda à toutes les fenmies mariées, sans distinction, et pour tous les biens que leur union avait, d'une manière quelconque, fait passer en la propriété du mari.

8 8. — Droit éventuel de la femme à la restitution de ses biens.

. La dévolution qu'entraînait la manusj au profit du mari, tant des biens appartenant à la fenmie au jour de la conventio in manum que de tous ceux à elle échus postérieurement, était dans le principe irrévocable, cela est certain. Elle conserva incontestablement aussi ce caractère pendant longtemps ; mais ne le perdit-elle pas aussi à une époque déterminée ? L'introduction, dans la pratique romaine, de l'action rei tixoria ne vint-elle pas bouleverser les règles du vieux droit en la matière ? La question est vivement controversée.

U importe avant tout de bien fixer les circonstances dans lesquelles naquit à Bome cette action. Pendant les cinq premiers siècles de son existence, le peuple romain ne connut ni actions ni stipulations reitixûriœ. Aulu-Gelle (IV. 3) l'affirme, et il invoque à son appui le témoignage de Servius Sulpicius : ce savant jurisconsulte, dit-il, reconnaissait, dans son livre de dotibtis, que la nécessité des stipulations rei uxoria ne se fit pas sentir avant le divorce de Spurius Carvilius Ruga, lequel eut Ueu, comme on sait, en l'année 520 de Rome. Denys d'Halicarna88e,dan8 ses antiquités romaines, confirme cette autorité. Il paraît donc au moins très probable que la femme, même engagée dans le lien d'un mariage libre, n'eut eu aucun cas jusqu'au sixième siècle, d'action en restitution de sa dot ; que celle-ci jusqu'alors fut toujours une libéralité irrévocablement faite au mari. Le mot môme, d'ailleurs, ne l'indique-t-il pas? Dos et donum, nous dit Festus (V° doi)^ ont une commune étymologie. Et ce caractère primitif de la dot n'a rien de surprenant : les mariages à l'origine ne se dissolvaient point par le divorce; d'autre part, loin d'encourager le convoi des veuves en secondes noces, on le voyait avec défaveur, à preuve la qualification d'wwtn-

m, inscrite comme un titre de gloire sur le tombeau de quelques femmes de l'époque. Il aurait pu quelquefois, à la vérité, arriver que la veuve se trouvât dans le besoin ; mais le mari, par crainte d'un blâme public pour sa mémoire, devait manquer rarement de laisser à son épouse un legs convenable, quand elle n'était point in manu ; et si elle était in manu, elle prenait alors dans la succession une part égale à celle de chacun de ses enfants.

Tant que durèrent à Rome les mœurs rigides des premiers jours, cet état de choses ne présenta donc, à vrai dire, pas d'inconvénient. Mais vers le milieu du sixième siècle, la corruption commença à germer, les divorces peu à peu se multiplièrent. Les hommes virent dans le mariage un moyen commode pour s'enrichir : ils divorçaient et gardaient la dot. Privées de leurs biens, les femmes ne trouvaient plus à contracter de nouvelles unions. La République manquait par là de citoyens, et l'intérêt de l'État venait se joindre à l'équité, pour imposer aux maris l'obligation de restituer les biens entrés par le mariage dans leur patrimoine. Alors s'introduisit, dit Aulu-Grelle (IV. 3), l'habitude des cautiones rei uxorits, c'est-à-dire des conventions relatives à la dot : elles ne prévirent d'abord probablement qu'une éventualité, le divorce ; puis une autre, la mort du mari. Devenues de style, la jurisprudence les sousen tendit, et elle créa indépendamment de toute stipulation particulière l'action rei uxorùe, en l'accordant, peut-être d'un seul coup, peut-être successivement dans le cas de divorce et dans le cas de veuvage (1). Cette action ne. s'appliqua-t-elle qu'aux biens apportés au mari dans le mariage libre, biens constituant réellement une dot ? Ou au contraire fut-elle donnée à toutes les femmes sans distinction, et pour tous les biens que leur union faisait passer dans le patrimoine du mari^ de quelque façon que cet effet se produisît^ c'est-à-dire soit par une conséquence forcée de la manus, soit par une véritable constitution de dot ? Cette dernière opinion nous paraît seule exacte (2). Elle est pourtant vivement contestée, et l'argument sur lequel on s'appuie semble décisif au premier abord. L'action rei tixarùs, dit-on, implique l'existence chez la femme, pen-

(1) V. MM. Gide : du caractère de la dot en droit romain (Bevne de lâgiaL fr. et étr., 1872), p. 128 et s. ; Bechmann et Czyhlarz : das rœmîsche Dotalrecht.

(2) V. MM. Gide. op. dt., p. 141 et s. ; Bechmann et Czyhlarz, op« cit«; Ginonlhiac, p. 68 et 64. — Contra : Hase, p. 78.

dant toute la durée du mariage, d'un droit de créance contre son époux. Or, la manies rendait un pareil droit impossible : jamais donc, après la dissolution du mariage, le mari ni ses héritiers n'ont pu être inquiétés par le moyen de l'action dont s'agit. L'argument serait irréprochable si la prémisse n'était fausse. M. Gide, à qui nous empruntons en la matière une foule de considérations, a très nettement indiqué l'erreur de ce raisonnement : « S'il est vrai, ditil (p. 142), que la dot romaine ftlt, non pas un prêt, mais un don fait à toujours, s'il est vrai que l'action rei tixoriœ ne fÙt qu'une sorte de secours personnel accordé à la veuve et à l'épouse divorcée, et par conséquent ne prît naissance qu'au jour du divorce ou du veuvage, qu'importe alors la conventio in manum ? Elle ne pouvait faire obstacle à l'action rei uxoriœ, puisqu'au (noment où cette action prenait naissance, la munus avait déjà pris fin. d II nout faut maintenant établir que, durant le mariage, la femme, même non soumise à la mantes, n'était pas créancière de sa dot, que le droit servant de base à l'action rei uxoriœ ne naissait point de la remise de cette dot au mari, mais seulement du préjudice que le mari causait à la femme, soit en la répudiant injustement, soit en prédécédant sans lui assurer une légitime aisance.

Le langage des jurisconsultes romains, au sujet du droit éventuel de la femme sur sa dot, est extrêmement obscur et ambigu. Certains textes semblent lui reconnaître plus qu'un droit de créance, un véritable droit de propriété (1). D'autres proclament de la manière la plus formelle que le seul propriétaire de la dot est le mari (2), même à l'époque de Justinien. C'est là du reste une vérité incontestable : le mari, en effet, usucape pro dote les biens à lui remis en dot, si la personne de laquelle il les a reçus n'en était pas propriétaire ; il peut les vendre, les céder à la femme elle-même (1. 58. D. XXIV. 3) ; la seule prohibition de les aliéner, portée contre lui par la loi Julia, suffit à établir son droit de propriété.

Mais la femme du moins n'avait-elle pas pendant le mariage un droit de créance? Aucun texte, remarquons-le, n'emploie le mot obligatio, qui accuserait nettement ce caractère. Puis les étrangetés qu'offrait l'action rei ttœoriee montrent combien le droit qu'elle

(1) U. 76., D. XXin, 3 ; 3 g 6. D. IV, 4.

(2) G. n, 68. — 1. 24, D. XXV, 2. — Inst., pr. II, 8.

sanctîoimaît était, dans son essence, anormal, exceptionnel. Elle figurait au nombre de celles in bonum et œquum canceptœ (1. 8, D. IV, 6), actions rares, et toutes affranchies des règles ordinaires du droit ; ainsi notamment le juge y jouissait d'un pouvoir absolu, illimité, quant au chiffre de la condamnation. L'action rei uxoriœ survivait à la capitia demirmtio du mari et de la femme, même à la média capitis deminutio résultant de la peine de la déportation (1. 6, D. XL VIII. 20) ; elle passait sur la tête de la femme, au lieu de rester sur celle du père, quand la femme venait à être émancipée, après la dissolution du mariage (L 9. D. IV, 5) ; la femme, divorcée ou survivante, pouvait en paralyser l'exercice dans les mains du père, à la puissance de qui elle était cependant soumise (Ulp. VL 6 ; 1. 3, D. XXIV. 3).

De toutes ces anomalies se dégage clairement la singularité du droit à la restitution de la dot; pourrait-on s'en étonner si l'on songe à la destination toute particulière de celle-ci? La dot n'est point, ainsi que le commun des richesses, uniquement appelée à procurer à la femme un bien-être matériel ; elle lui permet de se marier, et par là, en donnant à l'État des bras utiles, des cœurs vaillants, de connaître les joies du mariage, le bonheur inappréciable d'une famille fondée et élevée par ses soins.

En résumé, le droit qui sert de base à l'action rei uxorùs tire uniquement sa source de l'équité; et comme l'équité jusqu'à la dissolution du mariage est pleinement satisûiite, la dot remplissant alors sa destination, le droit de la femme naît seulement à cette époque, il n'existe qu'à ce moment. Du reste, étant donnée sa nature tout exceptionnelle, nous pourrions, sans compromettre le succès de notre démonstration, le reconnaître chez la femme, pendant la durée de l'union conjugale, et nous abriter après cela derrière un texte de Grains (1. 8 D. IV. 6), précisément relatif à l'action rei uxoriœ : Eas obligationes quœ naturalem prœstationemhaherej intelU" guntur,palamest capitis deminutione non perire, quia civilis ratio naturaliajvra comimpere non poteat. Ce ne sera point, il nous semble, forcer la pensée de Ghkius que de traduire ainsi les derniers mots du texte : a Les règles du droit civil n'ont rien à faire en des questions de pure justice ; » et n'est-il pas acquis par là que la femme pouvait, en dépit de là manus, posséder contre son mari un droit uniquement fondé sur l'équité?

En vain objecterait-on que les textes se rapportant à l'action m uxoriœ prévoient tous, ou du moins semblent tous prévoir l'hypo-

thèse d'une a: dot » ; que ce mot avait à Rome un sens tout spécial, excluant l'idée de la manus et attesté par Ulpien (VI. 1) dans ses règles : Dos aut datur, aut dicitvT, atd promittitw. Sans doute les biens « dotaux », stricto sensu, ne comprenaient point ceux acquis au mari par le moyen de la mamts; mais tous remplissaient le même but, jouaient le même rôle; la qualification des premiers, dans un sens large, convenait donc aussi aux autres. Cela est si vrai que Cicéron n'hésitait pas & voir dans la mantis ime constitution de dot : Qzium muUer in maimm convenit, dit-il (Top. IV), omnia qtue rnuliérisfuerunt virijiunt dotis nomine; et bien longtemps après, Paul (fr. vat. 115) arguait de la Tnarms à la constitution de

dot : Omnia in dotem dariposse; arguTnento esse in Tnanum con-

ventionem. Bien mieux, le nom même de l'action rei ttxoriœ ne prouve-t-il pas qu'elle n'était point bornée aux limites d'une dot véritable? Pourquoi en eflfet cette périphrase? Pourquoi ne pas dire actio dotis, action dotale, ce qui eût été à la fois plus exact et plus court? N'e8i>-ce pas visiblement parce qu'elle s'appliquait sans distinction, à tout ce qui était advenu au mari d'une manière quelconque par l'effet de son union?

Nous avons à prévoir \m autre argument. En supposant, pourrait-on dire, que l'action rei tixoriœ dans le principe, à cause de l'indétermination du droit de la femme, n'impliquât pas chez celle-ci un véritable droit de créance, quand s'introduisirent les retentùmes dotiSj quand on fixa législativement la part exacte de la dot que garderait le mari, suivant les circonstances, le droit à la restitution de cette dot ne se précisa-t-il pas alors, ne devint-il pas un droit de créance ordinaire, par conséquent inaccessible à la femme in manu? A cette objection l'on pourrait faire bien des réponses; nous nous bornerons à la suivante : Une fois accordée aux fenmies in manu, l'action rei tixoriœ devait presque forcément leur rester ; elles étaient en effet les plus dignes de la protection des lois ; et puis, en leur enlevant cette action, on aurait sans aucun doute précipité la ruine complète de la inamis. Quelle femme eût consentie à se soumettre à une puissance qui aurait entraîné l'abandon complet et définitif de ses biens au mari, à une époque où les divorces étaient devenus innombrables? C'est là, nous semble-t-il, une considération décisive : la manus a longtemps survécu à l'introduction du divorce dans les mœurs romaines, au scandale des répudiations signifiées sans motif par un époux à son conjoint; chose impossible, si la loi n'avait permis à la fenmie qui acceptait la manus j der^saisir, le

cas échéant, par l'action m tixorùBj les droits dont elle s'était dépouillée au profit de son époux.

Il nous reste maintenant à dire quels biens pouvaient entrer en ligne de compte dans l'évaluation du juge saisi de la demande de la femme. A cet égard les développements qui précèdent excluent évidemment toute distinction. Le juge, investi d'un pouvoir absolu, s'inspirait très certainement, pour la fixation du droit de la femme, et de la valeur des biens advenus au mari par l'effet immédiat de la conventio in manuMj et du chiffire des acquisitions réalisées posté* rieurement par l'épouse au profit du mari (1), pourvu toutefois qu'en l'absence de la manus elles fussent venues grossir son patrimoine à elle-même, et du montant des donations Mtes au mari à l'occasion de son union, par le futur beau-père ou par un tiers qui aurait entendu réellement ne gratifier que la femme. Parmi ces donations, les premières durent, à l'origine de l'action rei ZLXoriœ, en être l'élément le plus important. D'une part, en eflfet, au sixième siècle de Rome, la manus était très commune, et elle le demeura très longtemps encore. D'autre part, les femmes se mariant jeunes, devaient être presque toujours en la puissance de leur père : quelque pauvre qu'il fût, celui-ci se serait cru déshonoré s'il n'avait doté sa fille (2); or, la dot, quand elle précédait le mariage, comme cela arrivait sans doute ordinairement, ne pouvait être qu'une libéralité faite au mari, à cause du lien de puissance existant entre le père et la fille*

L'action rei uxoriœ ne resta pas toujours la seule mise à la disposition de la veuve et de la femme divorcée. H s'en introduisit peu à peu ime autre, Vactio ex stipuJcUu qui tendit à remplacer la première et finit par la supplanter complètement. Elle offrait en effet des avantages bien plus considérables ; elle était par exemple transmissible et exempte de toutes restrictions ou retenues. Mais il nous paraît hors de doute qu'elle ne put jamais appartenir à la femme qui s'était soumise à la inanus; le droit en vertu duquel elle s'exerçait n'était plus un droit vague, indéterminé, exceptionnel, comme celui qui servait de fondement à l'action rei uxoriœ; c'était un droit parfaitement précis et certain, un véritable droit de créance, identique à celui qui naissait d'un prêt ordinaire, acoom-

(1) V. Contra ; M. Gînonlhiac, p. 64.

(2) V. Plaute : Trinimmms. act. III, se. 1 et 2.

pagné de stipulation. Or, de la femme in manu à son mari, un pareil droit n'était pas possible.

g 4. - Droits succesifs de la femme « in manu »

Par l'effet de la mantis la femme, comme on l'a dit, sortait entièrement de la famille agnatique de son père pour entrer dans celle de son époux. Conséquemment elle perdait, vis-à-vis de la première, tous ses droits héréditaires, mais seulement ceux résultant du droit civil, car la manuSj impuissante à briser les attaches de la parenté naturelle, laissait subsister toutes les prérogatives dérivant^'ar^ prœtorio du seul titre de cognât. D'autre part, le droit civil lui-même offrait à l'épouse in manu une importante compensation ; elle acquiérait en effet dans sa nouvelle famille tous les droits d'une fille de son mari ; elle figurait parmi les sui dc necessariiheredes (G. IL 159), d'où : Nécessité pour le mari de l'inptituer ou de l'exhéréder (Ulp. XXII. 14); faculté pour elle d'intenter la querela inqfficiosi testamenti (G. II. 124); rupture enfin du testament du mari par l'agnation de la fenmie (Ulp. XXIII, 3).

Succédant à son mari en qualité de fille, la femme recueillait la totalité de ses biens, s'il ne laissait pas d'autre héritier sien ; ime part virile dans le contraire. Elle succédait aussi à ses enfiints, comme à des frères et sœurs, et ses enfants lui succédaient au même titre (G. III. 14).

Bien différente fut longtemps, sur ces divers points, la condition de la femme non soumise à la manus; elle gardait, il est vrai, tous ses droits dans sa famille paternelle, mais elle n'en possédait pas plus sur le patrimoine de son mari, en cas de prédécès de celui-ci, qu'il n'en possédait lui-même sur le sien ; elle n'héritait point de ses enfants ; ils n'héritaient point d'elle; et cela jusqu'aux bonarum possessiones et aux lois impériales qui vinrent si tardivement modifier, dans le droit prétorien, puis dans le droit civil, la rigueur et l'injustice de cet état de choses.

S 5. — Droit pour le mari de désigner un tuteur à sa femme « in manu » •

Le droit que conférait la maniLS au mari sur les biens de la femme se continuait, pour ainsi dire, après sa mort, par la faculté que lui reconnaissait la loi romaine, de choisir un tuteur à son épouse

deventie en même temps veuve et suijuris. Nous avons indiqué le vrai motif de la tutelle perpétuelle des femmes, à savoir le désir de conserver aux agnats les biens dont elles étaient propriétaires ; aussi était-ce eu principe aux agnats héritiers présomptifs, et par suite aux propres enfants de la femme affranchie de la manus par le décès de son mari, que cette tutelle était déférée. Mais le mari pouvait à sa guise la confier à un citoyen quelconque, en vertu d'une prérogative commune aux deux puissances paternelle et maritale, un peu plus large toutefois vis-à-vis de lui : Il pouvait en effet conférer à son épouse Voptio tutoris, c'est-à dire la faculté de choisir elle-même son tuteur (G. I. 150 à 153) ; et il pouvait le faire avec plus ou moins d'étendue. Tantôt la femme n'était autorisée à désigner qu'un certain nombre de fois le citoyen qui lui prêterait son auctoritas; elle avait alors Vanguata tutoris optto. Tantôt son droit d'option était illimité, et rien ne s'opposait à ce qu'elle changeât de tuteur, au gré de ses intérêts ou de ses caprices ; elle possédait alors la plena tutoris optio. Cet usage marque certainement, dans l'histoire de la femme romaine, un pas considérable vers l'indépendance; et il permis de supposer qu'il ne s'introduisit que peu à peu dans le droit. En donnant à sa femme pour tuteur un étranger, dépourvu de tout intérêt dans le contrôle qu'il était appelé à exercer, le mari lui assurait déjà une grande liberté ; en lui permettant de renouveler son option pour chacun de ses actes, il abolissait en quelque sorte la nécessité de \ auctoritas.

SECTION III Situation réelle de la femme <r in manu »

La situation de la femme in manUy comparée à celle de la femme dans le mariage libre, tant au point de vue de leur personne que de leur patrimoine, nous a révélé de nombreuses et profondes différences, surtout pour le cas où la femme, non soumise à la manus, se trouvait d'autre part affranchie de la puissance paternelle ; alors en effet, maîtresse de ses biens, à l'exception de ceux constitués en dot, maîtresse de sa personne, en ce sens que le mari n'avait sur elle qu'un pouvoir de correction assez limité, il semble qu'elle fût séparée de la femme in manu par toute la distance de l'esclavage à la liberté. A ne considérer que la surface des choses, on pourrait donc s'étonner qu'une femme eût jamais consenti à se soumettre à

la manus de son époux. La manus fut pourtant pendant une longue série de siècles, le droit commun dans le mariage. C'est que les mœurs avaient fait à l'épouse in manu une situation bien diflférente de celle qui paraît se dégager des textes des jurisconsultes (1). En dépit du rigorisme inflexible du droit, l'équité régnait en maîtresse. L'opinion de tous était pour chaque citoyen le levier de ses moindres actions, et puis il y avait le censeur, investi de la mission de réprimer par son blâme les fautes que la loi laissait impunies. Du juge au censeur il y avait sans doute la difl*érence du droit à la morale ; mais la morale alors était souveraine, et l'on aurait pu dire de la Rome primitive ce que Tacite plus tard disait des Germains : « Les bonnes mœurs ont là plus d'empire qu'ailleurs de bonnes lois. » ( De Mot. Germ. 19.) Ces considérations laissent pressentir ce que dut être pendant longtemps la condition de la femme in manu; abdiquant toute indépendance, elle devenait par là plus recommandable aux yeux des Romains, plus digne d'égards de la part de tous, et le mari qui lui aurait témoigné plus de dureté que ses concitoyens n'en montraient à leurs femmes dans le mariage libre, se serait sûrement exposé à ce blâme public qui marquait le coupable d'une tâche si redoutée. Aussi l'on peut tenir pour certain que les textes d'historiens ou de littérateurs, qui nous dépeignent, sous des couleurs certes peu efirayantes, la situation de la femme romaine, à l'époque où la manus se trouvait en pleine vigueur, se rapportent bien plutôt aux fenmies in manu qu'à celles non soumises à cette puissance. Citons à titre d'exemple quelques lignes de Columelle, où l'on rencontre le plus séduisant tableau du mariage, de la paix et de l'entente qui longtemps régnèrent entre deux époux : Etat mmma reverentia cum concordia et diligentia mixta,^fiagraiatque mvlier pulcherrima diligentiœœmulatione, studens Tiegotia viri cura ma majora atque meliora reddere. Nihil conspicie^ batur in domo dividuum^ nihil quod atU maritus aut/eminaproprium esse juris sui diceret; sed in commune conspirabatur ah utroque, ut cum forensibîis negotiis matronalis sedtditas industriœ rationem parem/aceret. (De re rust. Xllprocsm.)

(1) V. M. Qide : Condition privée de la femme, p. 108.