CHAPITRE IV

Historique de la « Manns »

La coexistence des deux formes de Tunion conjugale à Borne, du mariage avec manus et du mariage libre, est incontestable à partir de la loi des XII Tables, c'est-à-dire dès Tannée 303 de sa fondation, 450 avant Jésus-Christ. Gains ne laisse en effet aucun, doute sur ce point : les XII Tables, nous dit-il (I. 111), réglèrent les conditions sous lesquelles la femme pourrait éviter Vtisus, se soustraire par conséquent à la mantis; et Aulu-Gelle (III. 2) appuie cette affirmation. Mais auparavant en était-il de même ? Le mariage alors, revétail-il aussi deux formes ou une seule, et s'il n'en revêtait qu'une, laquelle était-ce ? L'on ne possède à cet égard, il faut le reconnaître, aucun document précis. La question offre pourtant un intérêt trop considérable pour qu'il soit permis de la négliger ; et d'ailleurs il nous semble possible, avec ce que l'on sait des premières années de Bome, de la résoudre au moins d'une manière très probable. Le droit d'un pays n'a point sa source dans le caprice ni le hasard, mais dans le caractère, les mœurs, l'état politique de ses habitants ; ainsi en est-il surtout du mariage et des institutions qui s'y rattachent. On peut donc, en s'aidant des lumières de l'histoire, et aussi des notions que les récits des voyageurs nous fournissent, sur le mariage à la naissance des civilisations, espérer de dissiper les ténèbres dont les origines de la manus sont entourées.

SECTION I

Universalité de la « Manus » à l'origine

Selon nous, h ses débuts, le peuple romain n'a connu que le ma-

riage avec manvs (1) ; le mariage libre n'est survenu que plus tard, et les deux ordres de la cité, le patriciat et la plèbe, n*ont pratiqué longtemps que le premier. D'autres systèmes ont été soutenus ; voyons d'abord les principaux d'entre eux.

D'après quelques auteurs, la manus, primitivement, n'aurait existé que pour les plébéiens : ne semble-t-il pas en effet, disentils, que l'origine en doive être rapportée à l'enlèvement des sabines par la plèbe ? Les patriciens, déjà riches sans doute, ne manquaient probablement pas de femmes ; les plébéiens seuls n'en trouvaient pas, et pour eux on eut besoin de recourir à la force. Les femmes ainsi conquises furent naturellement traitées comme des esclaves : de là naquit la manies, que les patriciens ensuite empruntèrent à la plèbe (2). — Ce système ne nous arrêtera pas longtemps. L'invraisemblance en est manifeste, et il ne heurte pas seulement la raison, mais encore le peu de détails que l'on possède sur l'enlèvement des sabines : Tite-Live, au cours de son récit, ne dit-il pas : Quusdam forma excellente primoribus patrum destinatas ex plèbe homines, quihua datum erat negodum, domibus referebant ? Et puis est-il admissible que les patriciens, si fiers, si désireux de se distinguer en tout de la plèbe, l'aient copiée sur un seul point ? Qu'ils aient, à une époque donnée, inventé la confarreatio, cette cérémonie que l'on retrouve dans les plus antiques législations, qui semble si bien être le produit d'une commune et lointaine origine ? C'est pourtant à cela qu'il faut se résoudre, à moins d'admettre que la con/arreatio ait anciennement servi à produire le mariage sans mamia, à l'inverse de ce qu'enseignent tous les documents où il est en question.

Dans un autre système beaucoup plus vraisemblable, on soutient que la manus, à l'origine, a dû être le monopole exclusif du patriciat (V. Hase p. 9 et s.). Si l'on en croit en effet Denys d'Halicarnasse (II. 25), le mariage institué par Romulus se célébrait toujours par con/arreatio. Et cela, dit-on, est confirmé par la différence politique des deux ordres, des patriciens et de la plèbe : le peuple romain, à son berceau, était presque formé de deux peuples distincts : les patriciens seuls composaient les collèges des prêtres, seuls accomplissaient les cérémonies religieuses, seuls occupaient tous les emplois de l'État, seuls étaient citoyens. Le droit, unique-

(1) V. M. do Prcaquet, op. cit., p. 141 et s.

(2) V. Gnérard, Histoire du Droit privé des Bomains, p. 187,

— riment créé pour eux, n'existait pour personne, en dehors de leur caste privilégiée. Plus tard, quand la plèbe commença à s'élever à la possession des droits civils, apparut une deuxième f.ime du mariage : ce fut le mariage libre. Enfin les conquêtes de la plèbe se poursuivant, la manies lui devint accessible, et, pour ne point partager avec elle les cérémonies religieuses du farreum, les patriciens créèrent un mode nouveau d'acquisition de la marnes, la eoemptio, plus tard encore Vilsus.

Ce système, comme on le voit, repose entièrement sur un fait qui, loin d'être démontré, nous paraît au contraire très discutable. Les plébéiens étaient, dit-on, & l'origine, complètement hors du droit : nous n'acceptons pas cette proposition. Et d'abord d'où est née la division de la cité en patriciat et plèbe ? On l'attribue assez généralement à l'asile ouvert sous Eomulus ou ses successeurs dans la ville déjà fondée. Issue de la fusion des trois races latine, sabine et étrusque, organisée par les soins de la dernière, race extrêmement éclairée, civilisée, religieuse, Rome ouvrit un asile. Cette idée, que rappellent les plus vieux documents de l'histoire romaine, n'était pas nouvelle : Thèbes et Athènes semblent avoir ainsi pris naissance. Et en effet, quoi de plus naturel, à une époque barbare, que de réunir dans une même cité les faibles, les opprimés, les mécontents, ceux qui, pour une cause quelconque, ont besoin ou désir de quitter le sol où ils ont vécu jusque-là? Alors il arriva de toutes les parties de l'Italie à Rome des fugitifs, des pâtres, d'insolvables débiteurs, des esclaves : la plupart devinrent les clients des premiers habitants, un petit nombre sans doute demeurèrent indépendants, tous formèrent \9,plebs. Cette explication paraît au premier abord favorable à la thèse que nous combattons ; elle ne l'est point. La plèbe, ainsi formée, et certainement accrue tous les jours par l'émigration des bourgs voisins, participait au droit de la cité (1) : car comment espérer une affluence considérable d'étrangers, en ne leur ofirant qu'un asile matériel et point la protection des lois ? Qu'auraient pu attendre ces étrangers dans une ville où, perdus à l'origine, au milieu de la foule des patriciens, ils n'auraient même pas eu cette suprême sauvegarde, parfois encore fort insuffisante? Et leurs biens, les biens acquis par leur travail et leur intelligence,

(1) Cpr. de Beanfort : la Bép. rom. Ur. H, ch. III ; M. Mommseim, Hist, rom., 1. 1, p. 84.

ceux aussi apportés par quelques-uns d'entre eux, ils seraient allés & leur mort au patron ou à l'État, en l'absence de toute parenté légitime ? Ils auraient été tout au moins à la disposition, et leurs propriétaires à la merci des patriciens ! De pareilles conditions eussent tenté peu d'individus, en eussent peu sollicité à l'émigration. Qu'importait d'ailleurs à la caste patricienne de donner à la plèbe la participation au droit, pourvu qu'elle se réservât ce qui seul lui importait, la connaissance de la loi, la procédure, le monopole des fonctions politiques ou religieuses ? A tout cela vient se joindre une considération puissante : nul auteur ancien ne mentionne la différence pourtant capitale, qui aurait séparé dans le principe les patriciens des plébéiens; nul document ne nous révèle l'instant où la plèbe serait parvenue à la possession des droits civils primordiaux, essentiels, et notamment de la manits. De là il nous semble résulter que celle-ci, à toute époque, a été au moins accessible aux plébéiens. Mais il faut aller plus loin et décider que, pour eux comme pour les patriciens, aux commencements de Rome, la manm a dû être la suite obligée, inévitable du mariage.

En abordant cette démonstration, nous reconnaîtrons qu'il existe^ en ce qui concerne les patriciens, une raison puissante, étrangère à la plèbe. Dans les familles patriciennes, la religion du foyer, le culte des ancêtres resserraient étroitement le lien unissant les membres de chacune d'elles & son chef. Toutes possédaient en effet un autel, et sur cet autel on voyait un peu de cendre avec des charbons allumés, symbole de l'âme immatérielle des aïeux : ceuxci étaient la providence de la maison, ses divinités tutélaires, puissances surhumaines et mystérieuses qui, en échange d'honneurs et de sacrifices, veillaient sur leurs descendants, leur prêtaient aide et protection dans les difficultés de la vie. Or un caractère tout particulier de la religion domestique était de n'appartenir jamais qu'à une seule famille; on ne pouvait invoquer en même temps deux foyers, deux séries d'ancêtres. En se mariant, une femme ne pouvait donc continuer à servir les lares de son père, et adorer à la fois ceux de son mari. D'un autre côté, perpétuellement en contact avec son époux, elle ne pouvait pas ne point l'assister dans ses rites, dans ses prières; l'on sait du reste que l'entretien du foyer sacré était confié à ses soins. Mais si le mari l'admettait à partager avec lui de pareilles cérémonies, c'est qu'elle n'était pas entrée dans sa famille, comme une étrangère, uniquement appelée à lui donner des enfants ; c'est qu'elle était soumise à son autorité, englobée dans

le cercle étroit de sa puissance, et par là digne d'accomplir les sacra dont il était si jaloux (1).

Les plébéiens à l'origine ne paraissent pas avoir eu de culte privé; relativement à eux, l'argument nous échappe donc, mais il reste, à l'appui de notre opinion, un nombre, selon nous très suffisant, de considérations communes aux deux ordres de la cité.

Chacun sait que tous les peuples en quittant la vie nomade, pour . se fixer sur une terre quelconque, la cultiver et y mourir, sont passés par l'état patriarcal. Dans cette période la famille se trouve fortement constituée, l'autorité du chef est sans limites sur tous les membres qui la composent; la femme, en se mariant, sort entièrement de la famille de son père pour appartenir à celle de son époux, et se soumettre à un pouvoir aussi absolu, de la part de celui-ci, que le pouvoir paternel. Or le peuple romain à son origine offire précisément les caractères d'un peuple qui traverse l'état patriarcal; la preuve en est dans le droit absolu du père sur ses enfants. Chaque fistmille formait alors dans Rome un petit corps nettement délimité, dont le chef nous apparaît investi d'une sorte de royauté. La marnis s'accorde donc parfaitement avec la vieille organisation romaine : ne serait-il pas fort étrange que la femme, constamment en présence de ce maître devant qui tout tremblait dans la maison, eût échappé à sa volonté souveraine ? Que, contrairement à ce que l'on sait des peuples où la famille est constituée sur le même modèle, la femme, malgré son mariage, fût restée en la puissance de son père, et eût été presque entièrement soustraite à l'autorité de son époux?

L'on remarquera en outre que, depuis le moment où commencent les données certaines de l'histoire, la condition de la femme romaine n'a cessé de suivre un progrès constant vers une émancipation définitive : n'est-il pas bien probable que ce progrès a pris naissance au jour même de la fondation de Rome ?

Et les modes de constitution de la munus, ne révèlent-ils pas l'antiquité de son origine ? La confwrreatio, cérémonie particulièrement religieuse, et la coempHOj vente de la .femme, ne sont-elles pas les deux formalités, par lesquelles on voit se nouer le lien conjugal dans les plus anciennes législations (2) ?

(1) V. M. Fastel de Coulanges, passim.

(2) V. M. Gide : op. cit. p. 1*26, n. 1. — Kœnigswarter : op. cit., p. 145.

Enfin, à l'époque même des XII Tables, la rnanuB était considérée comme une suite naturelle du mariage, & preuve la nécessité de Vxi9wrpatio trinoctii pour y échapper : or si, au bout de trois siècles, la marms était encore le droit commun dans le mariage, ne devait-elle pas être & l'origine un fait nécessaire, universel?

Toutes ces considérations communes aux patriciens et aux plébéiens établissent, à notre avis, avec une grande force, vis-à-vis des uns et des autres, la généralité de la manus dans les commencements de Rome. Les patriciens célébraient leur mariage par la confarreatiOy les plébéiens par la coemptio. Celle-ci était probablement le mode ordinaire des races de l'Italie, et si les patriciens l'avaient abandonnée, c'est sans doute sous l'influence des Étrusques (1), noyau de leur caste, dont l'éducation politique et religieuse était extraordinairement développée.

Cela posé, comment a pu s'introduire le mariage libre? Et d'abord comment l'expliquent les deux systèmes que nous avons exposés et combattus ? Nous l'avons déjà dit : le premier, attribuant à la manus un origine plébéienne, élève par là le mariage libre à la hauteur d'une institution patricienne. Le second y voit la première étape des conquêtes de la plèbe dans le domaine du droit civil. Ces deux hypothèses nous paraissent également invraisemblables. Nos motifs ont été indiqués; relativement à la seconde, nous avouerons ne point du tout comprendre dans quel but les patriciens, admettant la plèbe aux justes noces, lui auraient refusé la mamis.

Dans notre opinion, diverses explications ont été proposées : au dire des uns, le mariage libre serait une innovation des décemvirs (2). — Mais les décemvirs n'innovèrent probablement pas; ils n'avaient pas été nommés pour cela, et ils durent se contenter d'ériger en textes précis les lois et coutumes existantes. D'autres ont cru découvrir dans le mariage libre un emprunt aux lois athéniennes de Selon (3). — Nous avons montré, à la fin de notre introduction, combien est douteuse l'authenticité de cet emprunt.

M. Gide nous semble avoir émis sur ce point une hypothèse

(1) V. M. Ginoulhiac, p. 67.

(2) V. Yolowsky : de la Société conjngale, revue de lég. t. XUV, p. 15. (8) V. M. GinonUiiac, p. 86.

très vraisemblable (1 )• Lorsque la femme était smjtms, les agnats auxquels appartenait sa tutelle « devaient être peu disposés, dit-il^ (p. 126 et 127) à consentir à un mariage qui les dépouillait de leurs droits, et sans leur aveu le mariage était impossible. Auraiton pu les forcer à sacrifier leurs droits? Mais ces droits étaient sacrés : gardiens des intérêts de la famille, c'était pour eux un devoir d'empêcher que le patrimoine de leurs ancêtres ne passât à des étrangers. Pour donner satisfaction à tous ces besoins contradictoires, il fellut bouleverser les anciens principes : il feUut séparer deux choses qui avaient paru d'abord inséparables, le mariage et la marms, c'est-à-dire le changement de famille. A côté du mariage antique, aux formes solennelles, ou imagina un nmriage nouveau qui se contractait par le simple consentement et laissait la femme dans sa famille, sous la tutelle de ses agnats. t^ L'assistance de ceux-ci resta nécessaire pour la manuè, mais il devint inutile pour le mariage pur et simple. La première partie de cette prox>osition a été ci-dessus établie ; la deuxième, en ce qui concerne la tutelle légitime du patron, résulte du serment par lequel l'affranchie s'engageait à ne point se marier malgré lui (2) : si elle n'avait pu se marier qu'avec son assentiment, cet usage abrogé par la loi Œlia Sentia aurait été superflu, et ne se serait pas introduit. Quant à la tutelle des agnats, comme elle a disparu plus tôt que celle du patron, nous ne possédons pas de témoignage précis ; mais l'identité des deux institutions dans leur principe et leur but ne laisse point de place au doute.

Ainsi dut naître le mariage sans munus : une fois mis au jour, il se développa tout naturellement, et l'usage s'en étendit même aux fenmies qui n'étaient point mijims, aux femmes soumises lors de leur union à la puissance paternelle. Il favorisait, en effet, leur désir d'émancipation ; il leur permettait en tous cas de connaître le caractère, les qualités et les dé&uts du maître auquel il s'agissait pour elles de se donner in manu. La plupart des femmes cUieni hiris, qui se marièrent alors sans mcmtis, n'entendaient que retarder l'heure de cette puissance. Au bout d'un certain temps, elles accomplissaient les formalités de la confarreatio ou de la coemptio; car si l'homme n'était pas violent, irascible, brutal, la mantis

(1) Cpr. M. de Freaquet ; p. 142,

(2) V. 1. 6, g g 3 et 4, D. XXXVn, 14 ; U. 81 et 32, D. XL, 9.

leur offirait plus d'avantages que dMnconvénients : elle enlevait au père le droit de ravir la femme & son mari, elle créait entre ceuxci, entre la mère et ses enfants des droits réciproques de succession. S'inspirant des dispositions communes des époux, désireux aussi de favoriser l'acquisition de la mantis, la loi supprima la nécessité des formes jusque-là indispensables pour produire cette puissance et créa Vusits. Ce nouveau mode répondait à un besoin des mœurs, et il était, en outre, naturellement indiqué, suggéré par l'existence de la coemptio : la femme, considérée comme pouvant être l'objet d'une sorte de propriété, et susceptible de mancipation, devait être par là susceptible aussi d'usucapion ; Vttms était, à vrai dire, virtuellement renfermé dans la coemptio.

Alors se trouvèrent constitués les trois modes d'acquisition de la mantis : une longue carrière s'ouvrait encore devant elle, mais avec la création du mariage libre, elle avait reçu une blessure dont on pouvait déjà prévoir le résultat : elle était tôt ou tard condamnée à disparaître.

SECTION II Dégénérescence de la a Manus. i> — «Manus )> fiduciaire

Les divers modes d'acquisition de la marnes ne soutinrent pas tous, avec un égal succès, la lutte contre le progrès des mœurs et l'envahissement des idées nouvelles. En traitant de chacun d'eux d'une manière spéciale, nous avons indiqué le moment de leur disparition. Nous avons vu que Vums fut le premier abandonné : à l'époque de Gains il n'était plus qu'un souvenir. La confarreatio gardait alors quelques restes de vie ; mais, en réalité, la coemptio seule appartenait encore à la pratique. L'une et l'autre ont probablement accompagné la mantis jusqu'à sa chute définitive.

Quelles furent donc les causes puissantes, sous l'influence desquelles notre institution perdit tous les jours un peu de terrain, et finit par s'efiacer entièrement de la scène juridique? Ces causes furent très diverses :

D'abord la ruine de la vieille autorité souveraine du chef de famille, le désir secret et inné d'indépendance chez la femme.

Puis l'introduction de la dot, l'organisation du régime dotal : la femme in manu pouvait exercer, nous l'avons montré, l'action rei

uxoriae, mais les autres garanties successivement ajoutées à celle-là lui restaient étrangères, Faction ea; «^ipe^/a^w par exemple, la défense portée contre le mari d'aliéner ou d'hypothéquer le fonds dotal. Or ces garanties, précieuses à toute époque, le devinrent tous les jours davantage, h mesure que la femme se trouva plus exposée à un brusque divorce, de la part de son époux.

D'autres progrès législatifs contribuèrent au même résultat. Longtemps en effet, la mantùs offrit & la femme qui s'y soumettait un avantage considérable ; elle créait entre elle et le mari, entre elle et ses enfants un droit réciproque de succession. A ce point de vue, la condition de la femme dans le mariage libre était, nous Tavons dit, notablement inférieure ; mais avec les améliorations successives du droit prétorien et du droit civil, avec les bonorum possessiones « unde vir et tixar d et ^ unde cognati j>, avec les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, portés sous Adrien et Marc Aurèle, disparut cette utilité de la manus, l'un des fondements principaux de l'institution.

Le déclin des antiques croyances, des vieux sacra privata, la diffusion et le triomphe du Christianisme eurent aussi une grande part & sa chute. En ce qui concerne la confarreatio, il n'est pas besoin de démonstration ; mais la coemptio elle-même, quoique n'impliquant aucune croyance païenne, dut cependant en souffrir : € A mesure, dit Troplong (Lifl. du Christ, part. II, ch. X), que le nombre des chrétiens devenait plus considérable, les mariages se célébraient de plus en plus avec les cérémonies du nouveau culte, et dès l'instant que la religion les avait revêtus de son sceau, on aurait cru douter de la plénitude de sa puissance, si on y avait ajouté les formules de la coemptio, fortement soupçonnées de paganisme. ]>

Les deux causes principales de la disparition de la mamis furent sans contredit la fréquence du divorce et le débordement des mœurs. La mamis étant, en effet, la mise en commun la plus entière des biens des deux époux, la confusion la plus absolue de leurs patrimoines, supposait l'irrévocabilité du mariage. Lorsque par la multiplicité des divorces, celui-ci se trouva n'être plus qu'une union temporaire, à cette union d'un nouveau genre il fallut un nouveau régime de biens : lorque les femmes, au dire de Sénèque, ne comptèrent plus leurs années par le nombre des consuls, mais par le nombre de leurs maris, la mantis devint évidemment chose surannée, hors d'usage. Celles-là mêmes, qui se croyaient sûres de

la constance de leur affection^ ne pouvaient abandonner leur patrimoine à la libre disposition d'un époux qui, peut-être, au bout de quelques mois de mariage, les congédierait, sans leur faire dire par ses esclaves autre chose que le singulier compliment d'un certain Publilius, rapporté dans Juvénal (sat. X) : n Femme vous mouchez trop. Partez au plus vite : nous attendons un nez moins humide que le vôtre. >

Au surplus, dès la fin de la République, c'était le petit nombre des femmes qui gardaient, avec la pudeur de leur sexe, les moeurs et la fidélité de l'épouse romaine en des jours plus éloignés. La plupart ne rêvaient que luxe, plaisirs, indépendance ; toutes choses ennemies d'un régime, qui ne leur laissait la disposition d'aucune partie de leur fortune. Avec le système dotal, au contraire, les femmes étaient en fait maîtresses de leur patrimoine entier : elles pouvaient à chaque instant, par un brusque divorce, en exiger la restitution ; et le mari alors devait dire plus d'une fois, avec une parfaite conviction, ce qui sans doute, à l'époque de Plante, était un peu exagéré :

Argentnm accepi, dote imperinm vendidi (1). Kam qasD indotata'st, ea in potestate est viri; Dotatœ maotant et malo et damno viros (2).

En vain les lois essayèrent-elles d'arrêter le débordeinent des mœurs ; en vain les lois Cincia et Voconia vinrent-elles diminuer pour les femmes les moyens de s'enrichir ; en vain la loi Oppia et d'autres lois somptuaires élevèrent-elles une barrière & leur luxe toujours croissant; en vain les lois Julia et Papia Poppœa cherchèrent-elles à réprimer le désordre et le scandale par des pénalités civiles ; en vain diverses autres dispositions législatives, et notamment le sénatus-consulte velléien restreignirenti-ils la capacité de la femme. La corruption était au cœur de la société romaine ; pour l'en extirper, il ne pouvait suffire des efforts courageux de quelques hommes. La religion nouvelle qui venait apporter au monde ses doctrines régénératrices, n'y eût elle-même peut-être pas complètement réussi : à cette race énervée, épuisée, il fallait l'infusion d'un sang nouveau que les Barbares bientôt lui fournirent.

Telles furent les causes qui, tous les jours plus puissantes, réduisi-

(1) Plante : Asinaria, act. I, se. 1.

(2) Plante : Anlolaria, act. m, sa 5,

rent pea à pea le domaine de la marm». Il est permis de croire qu'elle s'achemina lentement vers mie ruine définitive, sans traverser aucun de ces événements imprévus, dans lesquels s'abîment parfois tout d'un coup les plus vieilles institutions.

Mais avant de disparaître, elle devait, sous l'efifort des jurisconsultes, subir une grave transformation. Cette manw qui, à l'origine, était l'un des fondements de la famille patriarcale, devait, selon la remarque de M. Gide, servir, sous l'empire des mœurs nouvelles, à consommer la chute des pouvoirs domestiques et l'affranchissement de la femme. C'est que les jurisconsultes, ne pouvant substituer leur autorité à celle du l^slateur, cherchaient dans les institutions existantes le moyen d'éluder telle ou telle règle du droit civil, devenue importune, de réaliser tel ou tel progrès sollicité, imposé par les mœurs. Ils avaient fait usage de la mancipation du fils et de la fille de famille, pour permettre au père de les émanciper, de les donner en adoption ; la manuè leur parut un moyen commode, pour éliminer diverses rigueurs de la loi, tout en feignant d'y satisfaire. La femme jusqu'alors ne s'était jamais soumise qu'à la HMinu^ de son époux, et en raison de son mariage : ils admirent qu'elle pourrait tomber sous la ma/nvA d'un citoyen quelconque, et seulement pour la forme; cette nouvelle Tnmms s'appela mamia fduciœ causa, parce qu'il intervenait dans Topération un double contrat de fiducie.

Les discussions d'abord soulevées & son sujet, parmi les auteurs, ont fini par s'apaiser presque complètement; il serait superflu de les rappeler. Nous nous contenterons donc d'indiquer les points encore ouverts & la controverse, en même temps que le mécanisme de l'institution. Ce mécanisme, dans les diverses hypothèses où l'on en fit emploi, était parfaitement identique : la manus fiduciaire se créait toujours par coemptio^et ne pouvait s'établir que sur une femme suijuris; le citoyen qui recevait la (?(?mp^zV? s'engageait, par un contrat de fiducie, à manciper la femme à un deuxième qui, lui-même, en vertu d'un autre contrat de fiducie, promettait de l'afiranchir vindicûa; le premier lui restituait alors ses biens, en exécution du premier contrat ; l'opération dès ce moment était achevée, le but poursuivi était atteint.

La manus Jidîicûe causa reçut trois applications seulement ; l'on n'en connaît du moins que trois : deux par Gains, la troisième par Cicéron qui mentionne aussi, mais par simple allusion, l'une des deux autres.

I. — Coemptio tvtel/B eoitandœ causa (G. 1. 1 15. — Cic. Pro Mur. 12). — A partir d'une date indécise mais sûrement fort antérieure à Cicéron, la femme pourvue d'un tuteur fiduciaire, c'est-à-dire celle qui avait été mancipée à un tiers et affranchie par lui, se trouva dans une indépendance de fait presque absolue, parce que ce tiers était ordinairement un tuteur complaisant, et que le préteur pouvait sans doute aussi en toute occasion lui imposer le devoir de fournir son aticûoritas. Elle était par là dans une condition bien supérieure à celle de la femme sur qui pesait une autre tutelle, du moins une tutelle légitime ; car à l'époque même de Gains, — nous ne sdnmies exactement renseignés que pour cette époque, — la femme soumise à une pareille tutelle ne pouvait faire un acte important sans l'approbation, à peu près libre, de son tuteur (G. I. 190-192). U y avait donc, tout au moins pour la fenmie qui subissait une tutelle légitime, un grand intérêt à passer sous Tautorité d'un tuteur fiduciaire : la manus se prêta à cet échange. Que lui fallait-il en effet pour atteindre ce but? Se donner in mancipio à celui dont elle voulait faire son tuteur ; par conséquent tomber, avec Vaîictoritas de ses tuteurs actuels, en la mantis d'un citoyen qui la manciperait au premier. C'est le moyen que l'on employa (I. 115).

On a demandé la raison de ce double mécanisme : pourquoi créer d'abord la Tnamis, a-t-on dit, pour arriver au mancipium ? La réponse nous paraît facile : Si la fenmie avait pu se placer tout d'un coup sous le mancipium d'un citoyen, les jurisconsultes n'eussent certainement pas songé à faire usage de la manus; il est donc manifeste que la femme n'avait point la faculté de se mettre loco servi, que la puissance paternelle et la mxinu^ seules donnaient le droit de créer sur elle le mancipium. C'est d'ailleurs ce que suppose un texte d'Ulpien (XI. § 5).

U est une difficulté plus sérieuse : les tuteurs qu'il s'agissait de remplacer, pouvaient-ils être contraints de fournir leur auctoritas à la coemptio de la femme, c'est-à-dire de se dessaisir de leur droit de tutelle? A l'époque de Gains et dès avant lui, il ne saurait y avoir de doute pour tous tuteurs autres que les tuteurs légitimes (G. I. 190); Vaîictoritas pouvait sans contredit leur être imposé. Mais relativement aux tuteurs légitimes, il nous semble que, même du temps de Gains, la question doit être résolue négativement (1).

(1) V. M. Aocarias, I, no 121. — Contra: Hase, p. 131 ; M. de Fi^sqaet, p, 168.

Nombre d'auteurs admettent pourtant l'opinion contraire : Gains, disent-ils, est formel en ce sens (L 115) : Si qua velit quos habet tutores reponere... Et puis autrement, la mantis tutel<B evitandœ causa eût été bien inutile, le tuteur légitime, qui consentait à se dépouiller de son droit, n'étant évidemment pas un tuteur importun. — Le texte de Gkiius ne nous semble pas péremptoire ; il peut supposeï: chez le tuteur de la femme une volonté conforme à la sienne. C'est Gains lui-même qui va nous fournir un argument décisif en la question : il déclare (I. 192) que, de son temps, la résistance des tuteurs légitimes était, en l'absence d'une raison majeure, invincible, insurmontable, pour des actes beaucoup moins graves que la coemptio de la femme. Or, il ne nous semble pas que le désir de supplanter ses tuteurs pût être aux yeux du magistrat, un de ces motifs supérieurs dont il était chargé d'apprécier le mérite. Remarquons enfin que, même dans notre opinion, la marnes fiduciaire n'en devait pas moins être parfois fort utile à la femme, soit qu'elle ftlt soumise à une tutelle testamentaire, optive ou déjà fiduciaire, parce qu'alors l'assistance du tuteur dans la coemptio pouvait être forcée; soit même qu'elle se trouvât sous l'autorité d'un tuteur légitime : celui-ci en efiet consentait-il à abdiquer ses pouvoirs, jusqu'à l'introduction de la coemptio fiduciaire une seule voie lui était ouverte. Vin jure cessio ; or, s'il mourait avant la femme, ou s'il venait à subir une capitis deminutio, le cessionnaire était aussitôt dessaisi, et la tutelle passait aux agnats les plus proches de la femme, comme s'il n'y avait pas eu de cession (G. I. 168 à 170). Le mécanisme. de la coemptio offrait donc, môme à la femme pourvue d'un tuteur légitime, un avantage marqué sur le vieux procédé de Vin jure cessio.

IL Coemptio testamendi faciendi causa (G. L 115 a). — Autrefois, nous dit Gains, les femmes, sauf un petit nombre d'exceptions, n'étaient admises à tester que si elles avaient fait la coemptio^ puis avaient été remancipées et enfin affranchies. La raison probable de cette vieille prohibition nous paraît être la suivante : à l'origine, le testament se faisant caUvtis comitiis ou in procinctu (G. II. 101) était absolument inaccessible aux femmes. Plus tard, quand s'introduisit la forme per ces et libram^ elles auraient pu en faire usage, mais l'on conserva presque en totalité l'ancienne rigueur, sans doute pour mieux assurer le respect des droits héréditaires des agnats et des gentils; en effet les affranchies, pour lesquelles n'existaient ni les uns ni les autres, reçurent la faculté de tester

avec Vauctoritas de leurs patrons (G-. II. 43). Si cette raison est exacte, le même droit dut appartenir à toute femme qui n'avait ni agnats ni gentils, et par suite à celles qui avaient subi une minima capitis deminutio; cette conjecture pourrait être appuyée sur un texte de Cicéron (Top. 4), ainsi conçu : Si ea muUer testamentumfecit quœ capite se nunquam deminuit, non videtur ex edicto prœtoris secundum eas tahidas bonorum possessio dari.

Quoi qu'il en soit, Ton trouva dans la munus fiduciaire le moyen de produire, chez une femme suiJuriSj une capitis demimUio, et en même temps de la mettre dans une condition fictivement analogue à celle de l'affranchie : elle tombait par coemptio en la manies d'un premier citoyen qui la mancipait à un autre, lequel l'affranchisgait vindictajet, patron complaisant, l'assistait dans la confection de son testament. Au surplus, cette deuxième application de la coemptio fiducies causa produisant, comme la première, un changement de tuteurs, tout ce que nous avons dit, sur la nécessité et la liberté de Vauctoritas du tuteur primitif de la femme, est également vrai pour les deux hypothèses.

A part les affranchies, les vestales (Aulu-Gelle I. 12, §9), et probablement aussi, comme nous l'avons observé, les filles émancipées, aucune femme à Rome ne pouvait tester^ sans avoir usé de la coemptio fiduciaire ; celle-ci dut donc être, lorsqu'elle s'introduisit, d'un emploi très pratique ; nous verrons que sous Adrien, elle perdit toute utilité.

III. — Manus sacrorum interimend^rrum causa (Cic.pro Mur. 12). On sait de quelle importance était, aux yeux des premiers Romains, l'observation des sacra, des sacrifices dus par chaque famille à ses dieux protecteurs : Tite-Live raconte (V. 46), que le jeune Fabius Dorso descendit du Capitole assiégé, et traversa l'armée gauloise, pour aller accomplir sur le Quirinal un sacrifice dû par la ^^5 Fqbia. Quand ces idées se furent affaiblies, et que les sacra furent devenus une charge incommode, on chercha à s'en défaire. La femme y réussit par la coemptio. Elle tombait sous la manus d'un vieillard pauvre; tous ses biens étaient acquis à ce dernier, et avec eux passait sur sa tête l'obligation aux sacrifices. Il rendait à la femme sa liberté, en la remancipant à un autre citoyen qui l'afiranchissait, et il lui restituait son patrimoine désormais exempt des sacra. Ceux-ci en effet demeuraient à la charge du vieillard ; la femme lui remettait les sommes nécessaires pour subvenir à leur accomplissement ; mais en raison de son grand âge, cela durait peu. A sa mort, comme

il ne possédait aucun bien, sa succession restait sans héritier ; les sacra étaient alors irrévocablement éteints.

Faut-il supposer, avec quelques commentateurs, que cette opération n'intervenait que dans le cas où une femme était appelée à une succession grevée de sacra coûteux, afin de les recueillir tout en s'exonérant de ces derniers ? Nous n'en voyons pas la raison, et Cicéron, dans le texte qui nous a révélé cette troisième application de la coemptio fducicB causa^ ne fait point cette précision : Sacra interire, dit-il, illi noltœrunt; horum ingenio senes ad coemptiones facienda^, interimendorum sacrorum causa reperd sunt.

Voyons maintenant les conséquences immédiates de la manus fiduciaire. Lorsque le coemptionatar était le mari, elle produisait jusqu'à la remancipatio tous lesefiets de Id^manusmatrimonii causa; la femme était par suite considérée comme la fille de son mari (G. I. 115 b.). Lors au contraire que le coemptionator était un étranger, la femme n'était point locoJiUœ vis-à-vis de lui, cela est certain (G. L 116 b. 118). Est-ce à dire que la coemptio ne produisît pas alors une minima capitis deminutio? Rien ne le prouve (1) : S'il était nécessaire, dans chacune des trois hypothèses où elle intervenait, d'une remancipatio de la femme, c'est qu'il n'y avait pas d'autre moyen, pour dissoudre la manus à laquelle elle se trouvait soumise. La remancipatio n'avait donc en aucun cas pour but exprès d'opérer une capitis deminutio ; celle-ci était déjà réalisée, et avec elle s'étaient produites toutes les conséquences pécunaires d'une coemptio sérieuse, conséquences auxquelles on remédiait à l'aide des actions fictices prétoriennes, dont nous avons parlé en traitant de la vraie marnis.

Quel est donc le sens exact des textes où Gains déclare que la femme, à l'égard di^xméix^LTigQX coemptionator^ n'était point locofiliœ?

Ces textes font certainement allusion d'abord aux suites toute différentes des deux m/inus, relativement à la personne de la femme ; il nous semble en effet incontestable que le coemptionatar extraneus n'avait point, comme le mari, sur la femme, les prérogatives de la puissance paternelle. Il nous paraît également vraisemblable que la manus fiduciaire ne créait point, entre ce coemptionatar et la femme, les droits réciproques de succession dérivant de la manus entre époux. Gains visait encore sans doute cette différence.

(1) Cpr. M. de Presquet, p. 161.

Les trois applications de la coemptio fdticiœ causa ne durent pas s'introduire en môme temps dans le droit romain. Il est impossible d'assigner unlB date précise à la naissance de chacune d'elles ; mais elles ne survinrent probablement que fort tard, car elles tendaient à renverser trois règles fondamentales de l'ancien droit. Cicéron parle de la coemptio tutelœ evitandœ catida et de la coemptio aacrorum interimendorum causa, comme d'institutions en pleine vigueur, de son temps (Pro. Mur, 12). Gains seul nous a révélé la coemptio testamentifaciendi causa^ et il ne relate que l'époque de sa disparition, le règne d'Adrien (I. 115 a) ; il nous apprend en effet que, sous ce prince, un sénatus-consulte accorda à toutes les femmes sans exception le droit de tester. Les deux autres applications de la manus fiduciaire survécurent à celle-là, mais la fin en est aussi incertaine que le commencement ; l'une ne put s'éteindre qu'avec l'obligation des Romains aux ^a^m^ c'est-à-dire avec leur vieille organisation religieuse ; l'autre fut emportée avec les derniers restes de la tutelle perpétuelle des femmes, aux environs du règne de Constantin, au début du quatrième siècle de notre ère.

Quant à la manus matrimonii causa, la vraie manus, elle se perdit sans doute plutôt encore dans le flot débordant des institutions et des mœurs nouvelles. Papinien (Coll. kg, mos, IV. 7) et Ulpien (Reg, IX), parmi les jurisconsultes, sont les derniers qui la mentionnent ; vieillie, délaissée, elle dut, vers le troisième siècle de l'ère chrétienne, achever sans bruit sa carrière. Elle avait vécu mille ans, régné plusieurs siècles. Sa chute progressive ne fut pas seulement l'arrachement d'une pierre à l'édifice social des Bomains ; ce fut l'écroulement d'une des bases de leur étonnante fortune. La manus en effet, en resserrant le lien conjugal, concourait à l'unité et à la force de la famille ; en opérant la confusion la plus absolue des patrimoines des deux époux, elle gardait l'un et l'autre contre les suggestions d'une inconstance trop naturelle, contre les fatales séductions du divorce ; en imposant à la fenmie le joug d'une dépendance étroite vis-à-vis du mari, en la dépouillant de l'intégralité de ses biens au profit de celui-ci, elle la tenait éloignée de ces dérèglements de conduite, de cet affolement de luxe, sources si palpables de la décadence romaine. La manus, on le voit, avait donc contribué puissamment au maintien des vieilles mœurs de Home, et par là sûrement aidé le grand peuple dans la conquête de l'univers.

DROIT CIVIL FRANÇAIS

Etude sur la Validité et les Effets

des obligations d'une femme mariée

INTRODUCTION

L'incapacité de la femme mariée, dans notre droit français, crée parfois entre ses divers créanciers ime singulière diiOFérence : les uns, saaf les difficultés d'exécution qu'ils rencontrent dans les stipulations matrimoniales des époux, possèdent contre elle un droit en lui-même aussi entier, aussi absolu qu'à l'égard d'un débiteur quelconque, majeur et capable; les autres au contraire n'ont vis-àvis d'elle qu'un droit annulable, un titre fragile qu'il dépend de la femme, du mari, ou de leurs ayant- cause de briser presque à leur gré. La première partie de ce travail sera consacrée à l'examen des principes et des circonstances d'où dérive .une situation aussi inégale, c'est-à-dire à l'examen des règles de l'incapacité de la femme en matière d'obligations personnelles. Mais auparavant, il ne sera pas sans intérêt, et à quelques égards, sans profit, de rechercher quelle a été sur le même point la législation des deux peuples auxquels remonte celle qui nous régit, Bome et la Germanie ; de suivre brièvement chacune d'elles dans notre pays à travers ses transformations successives, de voir par l'effet de quel mélange, de quelle fusion d'idées opposées, disparates, s'est définitivement constitué l'ancien droit français, d'assister ainsi au laborieux enfantement des règles que nous avons à exposer et à commenter. Cette étude préliminaire nous permettra de les mieux apprécier, de

les mieux comprendre ; peut-être nous aidera-t-elle à résoudre quelques questions actuellement controversées. Le Code, en effet, n'a pu en cette matière, comme en aucune autre, tout prévoir, tout régler. Nous rencontrerons, au cours de notre travail, de regrettables et d'importantes lacunes. Pour les combler, il ne suflSra pas de faire appel aux seules lumières de la raison ; il faudra interroger l'esprit de la loi, quelquefois aussi les solutions de notre vieille jurisprudence. Encore deme\irera-t-il certainement sur bien des points des obscurités, des incertitudes, des brèches ouvertes à l'imagination et à l'hypothèse.

A Rome, le mariage, lorsqu'il n'était pas accompagné de mantiSj ne modifiait en aucune façon la capacité antérieure de la femme. Voyons doue tout d'abord quelle pouvait être cette capacité. La femme r 'naine non mariée était mijuris ou alzenijuriSj c'est-àdire libre et maîtresse de sa personne, ou au contraire, enchaînée par le lien d'une étroite puissance, la potestas (autorité paternelle) ou le mancipium. La femme suijuris fat, comme on sait, longtemps soumise à une tutelle perpétuelle. Nous avons eu l'occasion, dans la partie romaine de cette thèse, d'indiquer le vrai fondement de l'institution et les causes de sa décadeuce successive. A l'origine, la femme était sûrement assimilée à un pupille ordinaire, à un pupille pitbertati proximus; elle ne pouvait donc consentir seule aucun acte susceptible, par sa nature même et indépendamment de toute circonstance de fait, d'entraîner pour elle un préjudice quelconque ; elle était par suite incapable de s'obliger sans Vauctoritas de son tuteur, si ce n'est en vertu d'un délit ou d'un quasi-délit. Peu à peu on lui permit quelques actes d'administration (Cic. Top. 11), et le nombre des exceptions dut s'accroître progressivement. Cependant à l'époque même de Gains, au ii' siècle de notre ère, Vauctoritas du tuteur était encore nécessaire pour les actes les plus importants, et notamment pour contracter une obligation (Q-. IIL 108); le magistrat du reste pouvait alors toujours y contraindre le tuteur récalcitrant (G. I. 190). Bientôt après, l'institution de la tutelle perpétuelle disparaissait : à partir du iv« siècle, on n'en retrouve plus de trace.

La femme mijuris, affranchie de cette sujétion, posséda une entière aptitude à toutes sortes d'actes, sauf Yintercessio, c'est-àdire le cautionnement. En effet, quelques édits rendus par Auguste et Claude, dans le but de protéger les femmes mariées contre l'influence de leurs époux, leur avait interdit de s'obliger pour eux

(1. 2. D. XVI. 1). La pratique étendit, selon toute vraisemblance, cette prohibition. Elle annula dans tous les cas le cautionnement d'une femme, sans distinguer si elle était mariée ou non, si elle s'était engagée pour son mari ou pour un tiers ; et cette jurisprudence un peu incertaine fut érigée en loi pf«r un acte célèbre, le sénatus-consulte Velléien, probablement sojis le règne de Claude, l'an 46 de l'ère chrétienne (1. 2. § 1. D. XVI. 1). Quel fut le but précis de ce sénatus-consulte? La crainte de l'influence des femmes ou le désir de les protéger ? Il serait bien difficile de le dire ; peutêtre les deux raisons y eurent-elles part. Quoi qu'il en soit, le sénatus-consulte interdisait à toute femme de s'obliger, même pour une femme, et frappait son intercessio d'une nullité radicale, ne laissant même pas subsister une obligation naturelle. Mais son champ d'application se bornait, remarquons-le, aux actes réellement constitutifs d'intercessio, c'est-à-dire aux actes par lesquels la femme s'engageait pour autrui et dans l'intérêt d'autrui. Il lui restait une liberté absolue de s'appauvrir de tout autre manière, au profit d'un tiers quelconque. De plus, la règle du sénatus-consulte fléchissait dans quelques cas devant l'équité, lors par exemple que la femme avait trompé le créancier ou profité de Yintercessic; elle comprenait encore d'autres distinctions, qu'il serait un peu long d'énumérer.

Jusqu'à Justinien, la prohibition demeura intacte, mais ce prince y apporta de sérieuses modifications. Sans abroger le sénatus-consulte, il remit de fait à peu près en vigueur les édits primitifs d'Auguste et de Claude : la femme dès lors redevint en réalité capable d' « intercéder » pour tout le monde sauf pour son mari ; vis-à-vis de ce dernier, une novelle célèbre dans notre ancien droit, sous le nom d' « Authentique si qm mulier d maintint et accrut peut-être les anciennes rigueurs (Nov. 134, ch. 8).

Voyons maintenant la condition de la femme romaine cdieni iuris, c'est-à-dire in potestaie ou in mandpio. Quoique n'étant susceptible de rien posséder en propre, elle pouvait très valablement acquérir et aussi obliger un tiers envers elle. Mais là s'arrêtait sa capacité ; il lui était notamment impossible de s'obliger par contrat ou quasi-contrat (G. III. 104). Quant à son délit ou quasidélit, il ne la liait pas seulement elle-même ; il engageait encore la responsabilité du père, du citoyen qui exerçait sur elle le manei" pium, et Tabandon noxal de la délinquante était pour eux le seul moyen de décliner cette responsabilité. L'incapacité de la femme

in mancipio disparut, avant l'époque de Gaius, sous Tinfluence du droit prétorien (G. IV. 80); celle des filles de famille s'éclipsa elle-même un peu plus tard: un texte d'Ulpien (1.9, § 2.D.XIV,6) montre en effet qu'elle n'existait plus de son temps. Dès lors les femmes alienijuris possédèrent une entière aptitude à contracter seules, sous la réserve évidente de la prohibition du sénatus-consulte Velléien.

Cela posé, quelques mots nous suflSront pour déterminer la capacité de la femme mariée à Kome. Se soumettait-elle à la mantis : sa situation devenait à tous égards identique à celle d'une fille de son mari; l'épouse in manu fut donc jusqu'au m® siècle, c'est-àdire jusqu'à la ruine définitive de la manus elle-même, absolument incapable de s'obliger, sauf par délit ou quasi-délit. Lors au contraire que la femme ne se laissait point tomber in manUj elle conservait entièrement, dans le mariage, sa situation antérieure : ainsi était-elle, avant de se marier, in poteatate on in mancipiOy elle y demeurait; était-elle suijuris^ et par suite soit par l'autorité d'un tuteur, soit, quand la tutelle des femmes eût disparu, libre et maîtresse absolue de son patrimoine, elle restait à la tête de ses biens, les administrait et en disposait, comme par le passé, à l'exception de ceux qu'elle s'était constitués en dot. Quand donc, dans le dernier état du droit, les femmes pubères furent affranchies de toute tutelle, et que le régime dotal fut devenu le seul régime de biens possible entre époux, la femme mariée se trouva toujours parfaitement capable de contracter avec les tiers, de s'obliger envers eux, toute seule et sans consulter son mari, sauf les restrictions du Velléien et plus tard de l'authentique si qua mulier. Au surplus, elle ne pouvait par ses actes, si elle était soumise à la puissance paternelle, engager dans le présent aucun bien, puisqu'elle n'en possédait point; si elle se trouvait suijuriSy engager d'autres biens que ses paraphemaux, car sa dot ne lui appartenait pas; elle en avait abdiqué la propriété dans les mains du mari, et cette dot n'était susceptible d'être affectée, même par les deux époux ensemble, à l'acquittement d'aucune obligation, bien que l'aliénation directe leur en fût permise jusqu'à Justinien.

Par ce rapide exposé du droit romain en notre matière, l'on peut voir que jamais ce peuple n'a connu la puissance maritale, telle que nous l'entendons, pouvoir protecteur qui, tout en laissant subsister l'individualité de la femme et de ses intérêts personnels, place pourtant celle-ci dans une dépendance légitime et précieuse.

A cela du reste rien d'étonnant : chez les Bomains toute puissance était organisée dans l'intérêt du citoyen qui l'exerçait; or, peu importait au mari que la femme dilapidât des biens sur lesquels il ne possédait aucun droit.

Chez les Germains, au contraire, la protection des faibles était un principe essentiel, et la femme fut l'objet tout spécial de cette protection. Un fragment de Tacite {de Germ. VIII) attesta le culte qu'elle inspirait à ce peuple. Là, comme à Rotne, on la trouve soumise, sa vie durant, à l'autorité, au mtmdium d'un tuteur ; mais la tutelle germanique n'est pas égoïste dans son principe comme la tutelle romaine. En se mariant, la femme passait du mundium de sa famille sous le mundium de son mari. Elle recevait de lui, à titre de présent, une dot qui venait en toute propriété s'ajouter aux biens qu'elle possédait auparavant : le mari administrait le tout et ne pouvait disposer seul que du mobilier; la femme avait à l'égard de celui-ci le même droit. Pour s'obliger, comme pour aliéner ses immeubles, il lui fallait le consentement de son époux.

Tels sont les deux systèmes opposés desquels est issue notre loi française actuelle : on sait en effet que les Francs appartenaient à la race germanique, et que notre droit s'est formé du mélange du droit franc avec le droit romain.

A la chute de l'Empire, ce dernier resta en Gaule la loi des gallo-romains et des clercs. Puis, tandis que dans le Nord il s'éclipsa peu à peu, il devint la loi commune du Midi de la France. C'était le droit qu'avait connu Rome sous Théodose ; le sénatus-consulte Yelléien notamment, s'appliquait dans toute sa rigueur et sans aucune des modifications de Jastinien. Mais peu à peu la pratique laissa de côté les règles des recueils oflSciels de l'époque, tels que le Bréviaire d'Alaric, le Papien; elles firent place à un mélange de traditions romaines et de coutumes germaniques. Le Velléien fut ainsi oublié : au viii* siècle, on en trouve une dernière mention ; il ne devait ressusciter que cinq cents ans plus tard. En même temps que le Yelléien disparaît aussi, dans le Midi de notre pays, le mundium perpétuel des Francs : à partir du viii* siècle, il n'en reste plus que de rares vestiges.

Au XII*, un souffle de liberté et de renaissance vole d'un bout à l'autre de la France. La science des Glossateurs franchit les Alpes : l'étude du droit romain, pour des raisons diverses et puissantes, s'implante sur notre sol avec une vigueur extraordinaire. Le régime dotal se reforme dans le Midi, et y îkA de rapides progrès. Le

sénatus-consulte Velléien s'y répand aussi, à partir du xiii* siècle, et y devient général, quoique l'application n'en soit pas partout également rigoureuse.

Alors sous l'influence des légistes, le droit romain gagne peu à peu les coutumes. Au xvi® siècle, toutes sanctionnent la prohibition du Velléien : son empire à ce moment s'étend sur la France entière, mais il ne devait pas être de longue durée. Dès la restauration du sénatus-consulte dans notre pays, l'on avait permis à la femme, malgré les résistances de plusieurs jurisconsultes, et surtout des romanistes de l'époque, de renoncer à la protection qu'il lui assurait. Presque partout la clause devint de style dans les contrats; le Velléien perdit ainsi son utilité, il ne fut plus qu'une source de diflSicultés et de procès. Déférant au vœu général, Henri IV, par un édit de 1606, l'abrogea. Quelques légistes protestèrent, nombre de Parlements refusèrent d'enregistrer le texte royal, et le sénatus-consulte garda force de loi dans diverses provinces. A la fin du xviii' siècle, quelques-unes lui étaient encore fidèles ; avec la promulgation du Code, il disparut définitivement de notre pays. Le régime dotal cependant crée, encore de nos jours, nous le verrons, chez la femme qui s'y soumet, une sorte particulière d'incapacité; mais celle-ci purement conventionnelle, et seulement relative à certains biens de la femme, nous semble n'avoir, avec l'incapacité velléienne, qu'une vague parenté.

Revenons au principe germanique du mundium perpétuel des femmes. Quelle fut sa destinée au nord et au centre de la France, pendant que le midi appartenait au droit romain? La tutelle des femmes non mariées se modifia successivement; de domestique qu'elle était, elle devint d'abord, et à leur avantage, royale jusqu'à Charlemagoe, puis féodale ; et alors, changeant de caractère, elle ne fut pour le seigneur qu'un attribut lucratif, pour la femme qu'une tyrannique oppression. Le seigneur en efiet s'arrogea le droit même de choisir un mari à la fille de son vassal décédé, noble ou vilain. Mais cette tutelle féodale disparut à son tour, sous l'influence du droit canon et du pouvoir royal. Alors il s'opéra dans lasituationdes femmes une métamorphose radicale. Leur règne était venu ; ce furent les beaux temps de la chevalerie et des cours d'amour. On proclama l'entière capacité de la fille et de la veuve. Seule, la femme mariée resta soumise aux vieux principes ; à aucun moment du droit féodal elle n'a échappé à la puissance tutélaire dç

son époux. Comme de nos jonrs, Tincapacité de la femme naissait avec le mariage et finissait avec lui.

Dans le droit coutumier, Ton assiste à un phénomène indentiqae. Dès le treizième siècle, on ne retrouve plus de traces du mundium perpétuel des femmes non mariées. Hors du lien conjugal, émancipation complète du sexe ; le Velléien fut en efiet longtemps inconnu de nos coutumes. Dans le mariage au contraire, maintien intégral des anciennes incapacités. Pour s'obliger autrement que par délit ou quasi-délit, la femme a besoin, comme pour ester en justice, de l'autorisation maritale; la plupart des coutumes exigent même une autorisation donnée en des termes sacramentels. La nécessité en est sanctionnée, suivant les pays, soit par une nullité radicale, soit par une nullité relative et susceptible de se couvrir par la ratification expresse, l'exécution volontaire ou la prescription. Ajoutons que la femme trouvait auprès des Tribunaux une protection contre le mauvais vouloir de son époux ; elle avait en effet la faculté de s'adresser à eux, pour en obtenir l'autorisation que son mari lui refusait injustement.

Le principe de la puissance maritale qui, né chez les Q-ermains, avait traversé les siècles, sans jamais périr au nord ni au centre de la France, ne borna pas là son empire. Avec le temps, les règles coutumières pénétrèrent dans les pays de droit écrit, et la femme perdant alors l'entière liberté dont elle avait joui, ne put désormais s^obliger en dehors de l'administration de ses paraphernaux, sans l'assistance de son mari. A l'inverse les idées romaines envahirent le droit coutumier. Des pactes nuptiaux vinrent peu à peu altérer la communauté coutumière, en y introduisant la dotalité et la para» phernalité romaines ; la destinée du Velléien dans notre pays nous a offert également un exemple du même fait.

C'était là un des côtés par lesquels les deux législations, parties de principes si différents, se pénétraient l'une l'autre, s'identifiaient, comme pour préparer l'avènement d'une loi unique avec le Code civil.

Entre l'idée romaine et l'idée germanique, les rédacteurs du Code n'ont pas hésité. Ils ont frappé la femme mariée d'incapacité pour toutes sortes d'actes judiciaires et extrajudiciaires (art. 215, 217); sans nonmier expressément l'obligation parmi ceux que mentionne Tarticle 217, ils l'y ont cependant, on le verra, virtuellement comprise. Ainsi, tandis que la fille et la veuve possèdent une entière aptitude à faire seules tous les actes de la vie civile, la femme

mariée, quel que soit le régime adopté par elle, ne peut, sauf exception, en faire aucun, sans l'autorisation de son époux. Son incapacité ne prend jamais naissance, comme autrefois dans certaines coutumes, au jour des fiançailles, mais elle commence avec le mariage et elle dure autant que lui. La séparation de corps même ne la fait point cesser ; si les articles 215 et 217 gardent à cet égard un silence complet, c'est que la nommer eût été, de la part du législateur, préjuger une question qu'il n'avait pas encore résolue, l'inscription de la séparation de corps dans notre loi civile. Du reste, cette séparation ne brise point le lien conjugal ; or, nos articles, par la généralité de leurs termes, s'appliquent sans distinction h toute fenune mariée ( 1 ).

Quel est dans notre droit le fondement de l'incapacité de la femme? Bien des systèmes ont été présentés à ce sujet. Et d'abord se justifie-t-elle au seul regard de la raison? Ne serait-elle pas une création arbitraire du législateur, et comme on l'a soutenu, une pure tyrannie de l'homme, une flagrante iniquité sociale? Pour mettre à néant ces déclamations passionnées, il n'est pas nécessaire de longs développements. Le mariage est à la fois une société de personnes et une société de biens ; or, toute société a besoin d'un bras qui la dirige ; c'est là un fait acquis, incontestable. Auquel des deux époux confier le souci de cette direction? Fallait-il pour chaque cas abandonner la chose au caprice des événements et des caractères? Sans doute, après quelques mois de vie commune, il arrive presque toujours que l'un des conjoints, ordinairement le mari, quelquefois la femme, acquiert sur Tautre un certain ascendant, et s'empare de la haute main dans la gestion des intérêts du ménage. Mais ne valait-il pas mieux, pour éviter des tiraillements, des luttes qui n'auraient pas manqué de se produire fréquemment, remettre d'avance les rênes de l'autorité aux mains de celui qui d'habitude est le plus apte à les bien tenir? Et celui-là n'est-il pas le mari ? Qui pourrait nier que la femme soit en général timide, impressionnable, changeante, facile à entraîner, à persuader, trop accessible aux chimères de l'imagination ? Que le mari soit plus réfléchi, plus positif, qu'il ait plus de suite, plus de ténacité dans la poursuite d'un but, qu'il possède une plus grande expérience des affaires?

(1) V. MM. Duraûton : t. II, n» 628 et 624. — Masaol : de la séparation de corps, p. 280. — Aubry et Bau : t. V, g 494, note 8.

A s'en tenir même aux différences que récèle leur constitution physique, n'y trouve-t-on pas la preuve du rôle différent que chacun d'eux est destiné à remplir dans la conduite de leur association? La force n'a-t-elle pas été donnée à l'homme contre les durs labeurs, le rude contact du monde ? La femme n'a-t-elle pas reçu en partage la délicatesse pour les douces occupations, les soins intimes du logis, pour exercer et développer cette qualité nnée et précieuse, que Montaigne appelle sa « vertu économique? J> (Essais, m. 9).

Ainsi donc, l'autorité dans la direction des affaires du ménage devait légitimement appartenir au mari. Que de querelles enfin et de discordes la loi n'aurait-elle pas fomentées, que de ruptures n'aurait-elle pas occasionnées, que de reproches tout au moins, que de scènes violentes n'aurait-elle pas ménagées à la femme, en lui laissant la faculté d'engager seule sa fortune personnelle, et par là de compromettre l'avenir de la famille 1

Le principe de l'incapacité de la femme ainsi justifié, il importe de rechercher quel est exactement le mobile [qui Ta feit inscrire dans notre Code ; nous verrons en effet que diverses questions graves et controversées se trouvent liées à celle-là. La nécessité de l'autorisation maritale dérive certainement du mundium germanique. Or, le mundium était surtout destiné à protéger la femme. Mais précisément à cause de cela, il n'atteignait pas seulement les femmes mariées ; les filles et les veuves étaient aussi soumises à une tutelle perpétuelle. Plus tard, quand cette tutelle fut restreinte aux femmes mariées, ou se demanda si elle n'avait point changé de caractère, si la soumission légitime de la femme au mari, si Tintérét des enfants issus des époux ne contribuaient pas, plus encore que rintérêt de la fename, au maintien de la règle de l'autorisation; si même ces raisons nouvelles ne s'étaient pas complètement substituées à l'ancienne, et si l'intérêt personnel de la femme n'était pas désormais absolument mis de côté dans la question, n C'est sur quoi les auteurs sont extrêmement divisés 3> lit-on, dans le Nouveau Denizart (t. II. aut. § 1, n® 3). La question n'était pourtant, ce semble, guère susceptible de controverse ; on admettait généralement en effet la complète validité de l'autorisation du mari mmeur (1) : or, le mineur, incapable de feûre pour lui-même tel ou

(1) Pothier : de la poisiance du mari, no 29.

tel acte, ne pouvait pas être considéré comme susceptible d'autoriser, avec un plein discernement, le même acte accompli par sa femme, protéger celle-ci contre les surprises, le préjudice auxquels cet acte l'exposait. Ainsi alors, l'autorisation maritale ne se justifiait plus par la faiblesse du sexe, mais par la dépendance et la soumission de la femme à l'égard de son époux. Telle était du reste l'opinion générale (1).

De nos jours la question est encore fort discutée. Trois systèmes principaux sont en présence. Tous les trois s'accordent à reconnaître que la nécessité de l'autorisation repose sur la puissance maritale, c'est-à-dire sur le droit du mari à l'obéissance de la femme ; mais tandis que certains auteurs soutiennent qu'elle n'a pas d'antre raison d'être (2), quelques-uns lui attribuent encore pour fondement l'intérêt collectif de la famille et l'intérêt particulier de la femme (3) ; une troisième opinion, tout en acceptant l'intérêt collectif de la famille, repousse énergiquement l'intérêt personnel et distinct de celle-ci (4).

Au dire de la première, l'inexpérience et la légèreté des femmes ne seraient aujourd'hui que des idées surannées, formellement répudiées par la loi moderne. La femme, dit-elle, n'est pas plus novice en aflfaire que l'honmie ; elle sait, tout aussi bien que Ini, sauvegarder ses intérêts ; et telle a été certainement la pensée de notre législateur, quand il a accordé aux filles et aux veuves majeures une entière capacité pour toutes sortes d'actes. N'est-ce pas, ajoute-t-on, lui prêter une étrange contradiction que de le représenter essayant de protéger le mari, les enfants, la femme ellemême contre son inexpérience ou sa faiblesse, à moins de soutenir que le mariage n'exerce une fâcheuse influence sur ses facultés intellectuelles ? Si donc la loi lui retire la capacité qu'elle possédait avant le mariage, ce ne peut être que dans l'intérêt de la puissance maritale, et pour sanctionner le devoir d'obéissance qu'elle luiimpose dans rarticle213 du Code civil. — Le Code fournit

(1) Pothier i op. cit. no 4. — Contra : Lebrun, delà commnnanté, Ut. II, ch. I, Beot. 1, nol.

(2) V. Delvîncourt : 1. 1, p. 76, no U. — Merlin : Queat. de droit, t. VI, Puise, marît., g 4. — Demante : 1. 1, no« 298 bis et 300 bis, X.

(8) V. MM. Proudhon : 1. 1. p. 464. — Gide : p. 478. ^ Baudry-Latantinerie : 1. 1, no 699. (1) V. MM. Valette : CJours de Code civil, p. 829. — Demolombe : t. IV, no 117. — Aubry et Eau : t. V, g 472, n. 6.

contre cette théorie un argument décisif : quand le mari est mineur, son autorisation ne suffit plus, comme dans l'ancien droit, à la femme ; il faut qu'elle s'adresse à la justice et lui soumette l'acte qu'elle se propose d'accomplir. L'innovation de notre législateur montre clairement qu'il s'est un peu défié de la raison féminine, qu'il a cru à cette afragilitds sextcs ^ que les jurisconsultes paraissent avoir, à tort ou à raison, de tout temps proclamée.

L'autorisation maritale est donc dans notre loi moderne un mode de surveillance, autant qu'une marque de soumission. Mais quelles personnes a-t-elle pour but exprès de protéger? Est-ce d'une manière collective les époux et leurs enfants, c'est-à-dire la famille dans ses intérêts généraux et solidaires? ou bien est-elle aussi destinée à garantir d'une manière particulière à la femme la conservation de sa fortune personnelle ? On conçoit, en effet, que l'intérêt individuel de la femme puisse être distinct de l'intérêt du ménage et des enfants : en faisant par exemple passer sa fortune sur la tête de son mari, la femme se dépouillerait elle-même, sans peut-être rien enlever dans le présent au bien-être de la famille, ni même pour l'avenir au bien-être de ses enfants.

La deuxième théorie que nous avons annoncée tient pour la protection collective de la famille et la protection individuelle de la femme. « Je la vois écrite, dit M. Gide (loc cit) dans chaque article du Code civil sur l'autorisation maritale : j'y lis que faute d'autorisation, la nullité de l'acte peut être réclamée par la femme elle-même ; qu'elle n'est point couverte par le silence et la mort du mari; que si le mari est mineur, absent, interdit, condamné à une peine afflictive, la femme ne peut plaider ni contracter sans l'autorisation du juge. T> Parmi les diverses opinions proposées en la matière, il n'en est évidemment aucune qui assure à la femme une plus large protection, et si celle-là ne nous paraissait formellement contraire à l'esprit dé la loi, nous n'hésiterions pas à l'adopter ; car la femme n'a sûrement pas les mêmes aptitudes que l'homme aux divers actes de la vie civile. Est-ce à dire que toutes les femmes devraient être mises en tutelle? Non : le remède serait pire qte le mal ; il jetterait dans les affaires d'énormes complications. Mais, comme le dit M. Demolombe (loc. cit,)^ quand il y a près de la femme un tuteur naturel et tout trouvé, il serait sage « d'en profiter et de baser l'autorisation maritale sur le droit du mari à l'obéissance de la femme, comme sur le droit de la femme à la protection du mari. t> Les rédacteurs du Code l'ont-ils fiait? Non,

répond le troisième système, et telle sera aussi notre opinion. Us se sont préoccupés très certainement de l'intérêt collectif de la famille, mais ils n'ont point du tout songé à l'intérêt individuel de la fenmie. Pour s'en convaincre, il suffira de remarquer que la femme se trouve privée de tout appui, dénuée de tout secours, dans les hypothèses où elle en aurait le plus besoin. Ainsi nous montrerons que la fenmie peut, avec le seul assentiment de son mari, s'obli^r dans l'intérêt de celui-ci, cautionner une de ses dettes par exemple; bien plus, que la femme peut en principe contracter avec son époux aussi librement qu'avec un tiers, c'est-à-dire sans autre autorisation que la sienne. Ces résultats ne jurent-ils pas avec le moindre souci des intérêts de la femme? L'intervention de la justice ne serait-elle pas plus nécessaire dans ces deux cas que celle du mari dans tous les autres ? Qu'on ne parle donc pas de l'intérêt personnel de la femme, comme fondement de son incapacité. Si le mari mineur, interdit, absent, condamné à une peine afflictive ou infamante, est remplacé par le juge dans l'exercice du droit d'autorisation, c'est uniquement en vue de l'intérêt général de la famille ; si la fenmie est admise à se prévaloir elle-même du défaut d'autorisation, c'est encore dans le même but et pour assurer une protection plus complète, plus efficace, à l'intérêt du ménage et des enfants.

Nous connaissons maintenant l'origine et le motif de l'incapacité de la femme ; nous arrivons à l'examen du sujet que nous nous sommes proposé de traiter : validité et e£fets des obligations d'une femme mariée. Conmae l'indique ce titre, nous ne parlerons que des obligations personnelles de la femme; par là se trouvera exclue de de notre cadre la constitution d'un droit réel quelconque. D'autres avant nous se sont placés au même point de vue spécial, et ont cherché dans les obligations personnelles de la femme sous tel ou tel régime, notanunent sous le régime dotal, un aliment à leurs études et à leurs travaux. Mais ils ont, pour la plupart, supposé connues les règles de l'incapacité de la femme en la matière, et ont uniquement prévu le cas d'un engagement valable. Il nous a semblé qu'il serait utile de réunir dans un même exposé les diverses fractions de cet important sujet. Nous rechercherons donc tout d'abord à quelles conditions une femme peut être valablement obligée, puis quelle est, dans la double hypothèse d'un engagement pleinement valable et d'un engagement nul, la situation de ses créanciers.