CHAPITRE PREMIER

A quelles conditions une femme mariée est-elle valablement obligée?

SECTION I

Du principe de Tautorisation maritale

L'article 217, où se trouve inscrit le principe de l'incapacité de la femme, en matière extrajudiciaire, est ainsi conçu : « La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit. 5> Ce texte ne défend pas point expressément à la femme de s'obliger seule : est-ce là une lacune involontaire, un vice de rédaction, ou bien le législateur a-t-il connu, art-il prémédité cette omission ? La chose ne présente pas, remarquons-le tout d'abord, un intérêt bien considérable. En effet, de l'aveu de tout le monde, l'origine et le but de l'article 217 ne permettent pas de croire que l'on ait pu songer à laisser à la femme une entière aptitude à s'obliger seule, au moyen d'un emprunt par exemple, alors qu'on lui retirait celle d'aliéner, d'hypothéquer, d'acquérir. Aussi les auteurs mêmes, qui croient à une omission intentionnelle de la part du législateur, reconnaissent-ils que la défense de s'obliger est tout au moins comprise dans celle d'aliéner ; que la femme, impuissante à aliéner directement seule ses biens, ne saurait non plus les aliéner d'une manière indirecte, en les engageant par des obligations personnelles. U est cependant utile à divers égards, et notamment en vue d'une importante question relative à la femme séparée de biens, de

rechercher si l'incapacité de s'obliger dérive uniquement, exclusivement de celle d'aliéner ; ou si elle résulte de l'esprit et de l'ensemble des termes de l'article 217, de telle sorte que cet article puisse être considéré comme renfermant une défense principale et directe, quoique seulement virtuelle, contre la fenmie de s'obliger sans autorisation.

L'alternative paraît peu douteuse si l'on se réfère aux travaux préparatoires du Code civil (1). Le Tribunal, en effet, ayant émis le vœu que la fenmie fût déclarée incapable de s'obliger, le Conseil d'État refusa d'y souscrire. Et cette résistance semble d'autant plus significative que le silence de quelques coutumes sur le même point avait, déjà dans l'ancien droit, fourni matière à discussion. Quant aux textes du Code qui suivent l'article 217, et qui supposent en apparence chez la femme l'incapacité générale de contracter, ils ne sauraient, dit-on, prévaloir contre cet article qui est capital, organique en la question, et doivent tout naturellement être entendus dans la limite de ses termes.

Cette opinion, consacrée il y a longtemps par quelques arrêts (2), est maintenant abandonnée en doctrine et en jurisprudence. On a fait remarquer avec raison (3) que la teneur de l'article 217 équivalait pour la femme à une prohibition expresse de s'obliger. Elle ne peut, dit cet article, ni donner, ni acquérir à titre onéreux : or toute obligation s'analyse forcément, ou en une libéralité, si elle est contractée à titre gratuit, ou en une acquisition déterminée, si elle est contractée moyennant un équivalent pécuniaire. Au surplus, la généralité des articles 219, 220, 221, 222, 224, qui tous parlent de la nécessité de l'autorisation pour a passer un acte d, pour « contracter », semble bien, quoi qu'on en dise, montrer que le législateur, dans l'article 217, a voulu porter une incapacité générale de contracter. Parmi ces articles, il en est un surtout qui nous paraît décisif, l'article 220, précisément relatif aux obligations : € La femme, dit-il, si elle est marchande publique, peut sans l'autorisation de son mari s'obliger pour ce qui concerne son négoce. » N'estce pas proclamer, avec une irrésistible évidence, que la femme^ même marchande publique, ne peut s'obliger seule, en dehors du

(1) V. Locré : Légifll. civ.,t. IV, p. 468.

(2) V. Cass. 16 mars 1818. Sirey, 1814, ire partie, p. 160. — Cass., 18 mai 1819. S. 1819, 1, 839.

(3) V. Valette sur Proudhon 1 1, p. 464.

cercle de ses affaires, et que par a fortiori la femme non marchande ne peut en aucun cas s'obliger sans autorisation. Que si enfin Ton se demande pourquoi le Conseil d'Etat a refusé d'introduire dans l'article 217 la précision réclamée par le Tribunat, c'est qu'il l'a crue sans doute inutile et dangereuse : inutile, parce que les termes de l'article lui ont paru comprendre l'obligation ; dangereuse, parce qu'il a craint de provoquer ainsi des doutes au sujet de quelques cas, où l'obligation ne nécessite pas la capacité personnelle du débiteur, et où par suite la femme se trouve liée valablement sans l'autorisation de son mari (1).

En résumé, la femme mariée est incapable de s'obliger, tout comme elle est incapable d'aliéner, d'hypothéquer, d'acquérir ; le principe est identique pour toutes sortes d'actes extrajudiciaires ; tous nécessitent au même titre l'autorisation maritale. Nous allons maintenant examiner les formes et les conditions indispensables pour la parfaite validité de cette autorisation.

Autrefois, dans la plupart des coutumes, il existait une différence très importante, mais assez inexplicable, entre l'autorisation en matière judiciaire et l'autorisation en matière extrajudiciaire : tandis qu'en matière judiciaire il suffisait à la femme de l'approbation du mari, donnée d'une manière quelconque, même taxiitement, il lui fallait, pour tout acte extrajudiciaire, une autorisation écrite et conçue en des termes sacramentels (2). En vain le mari aurait-il par exemple signé un contrat d'emprunt souscrit par sa femme, en vain se serait-il engagé solidairement avec elle, rien ne pouvait remplacer le vocable solennel a autoriser d ; quelques auteurs cependant, Pothier par exemple (Op. dt, n^ 68), tenaient pour équivalent le mot « habiliter », mais à défaut de l'une de ces deux expressions, le consentement du mari, si certain qu'il ftU, était presque universellement considéré comme non avenu. A fortiori, sous l'empire de ces principes empruntés aux règles du droit romain sur Vauctoritas du tuteur, l'autorisation maritale ne pouvait-elle évidemment en aucun cas être tacite.

"Notre Code n'a point adopté ces traditions : l'autorisation n'est plus aujourd'hui que la manifestation du consentement du mari.

(1) V. MM. Valette : loc. cit. — Rodière et Pont : III, n» 2193. — Demolombe : IV, no 163. — Aubry et Rau : V, § 516, n. 77. — Cass. 12 fév. 1828, S. 28, 1,356. — Casf». «0 déc. 1862, S. 63, 1, 257. — Besançon, 5 av. 1879, S. 80, 2, 101.

(2) V. Lebrun, Uv. II. Ch. I, Sect. 4, n» 14 et 15.

Quels que soient les termes dans lesquels elle se trouve exprimée, eUe n'en est pas moins valable; nombre d'articles (217. 1426. 1429. etc.) l'attestent: le législateur, en y dédaignant le mot « autorisation » pour celui de « consentement 3>, a montré par là qu'il abdiquait le formalisme de nos anciennes coutumes et les subtilités de nos vieux auteurs. Bien mieux, l'approbation du mari n'est plus nécessairement expresse ; elle peut être tacite, sous certaines conditions qui ont fourni, comme on le verra, dans la doctrine et la jurisprudence, matière à de sérieux désaccords.

S 1. ~ Règles spéciales à rautorisation expresse.

L'autorisation maritale est expresse quand elle est donnée à la femme en termes explicites et formels. On conçoit qu'elle puisse se produire oralement ou par écrit; mais le Code n'a-t-il pas entendu, au moyen des expressions restrictives de l'article 217, bannir l'autorisation verbale? Cela ne nous paraît pas douteux. L'article 217 détermine très clairement les formes que peut légalement revêtir l'approbation du mari ; il en indique seulement deux : le concours du mari dans l'acte et son consentement par écrit ; admettre la validité d'un consentement purement verbal serait, de toute évidence, ajouter à la loi, la corriger, la refaire. En vain dirait-on que la rédaction de l'article 217 a eu surtout pour but de proclamer une dérogation à l'ancien droit, d'exprimer l'équivalence de l'autorisation tacite et de l'autorisation expresse ; en vain ajouterait-on que notre législateur, admettant la validité de l'autorisation tacite, n'a pas pu rejeter celle de l'autorisation expresse non écrite. Au premier argument l'on répondrait qu'il n'est assorti d'aucune preuve; au second, qu'il repose sur une définition de l'autorisation tacite que nous repoussons absolument. Nous nous efforcerons en effet de démontrer que le concours du mari dans un acte passé par la femme doit uniquement s'entendre de son assistance dans l'acte écrit, qui constate l'obligation de la femme ; ainsi définie, l'autorisation tacite n'est plus évidemment qu'une approbation écrite, aussi certaine, aussi probante qu'un consentement exprès. Mais pourquoi nous attarder à des réponses de détail? N'en possédons-nous pas une devant laquelle aucune objection ne saurait tenir longtemps? Tja loi est formelle ; elle s'impose donc à l'interprète. Du reste, si les auteurs en cette question diffèrent sur le principe, leur désaccord en fait est bien minime, car ceux-là

mêmes^ dont nous combattons le système, reconnaissent en général que l'intention du législateur a été de proscrire la preuve par témoins d'une autorisation verbale, et que cette preuve par suite n'est en aucun cas admissible, lors même que la valeur du litige ne dépasse pas 150 francs (1).

Il est une autre difficulté : en l'absence de toute preuve écrite de l'autorisation maritale, le créancier n'aurait^il pas du moins la faculté de déférer le serment au mari, à la femme ou à leurs héritiers, sur l'existence de cette autorisation ? Leur aveu serait-il susceptible de l'établir? Ou bien l'écriture est-elle ici indispensable, requise ad solennitatem, pour la validité même de l'autorisation? Cette exigence ne se justifierait guère dans une loi aussi peu formaliste que la nôtre. Puis le doute même, s'il y avait doute à ce sujet, trancherait la question : en tontes matières, la règle générale ne doit plier que devant une exception parfaitement établie ; or, il est de principe que le serment peut toujours être déféré, l'aveu toujours invoqué ; on ne saurait donc se refuser à les admettre ici (2). Ajoutons cependant que le serment ou l'aveu de l'un des époux ne seraient point opposables à son conjoint ; car autrement on leur donnerait le moyen de se dépouiller mutuellement, par un faux serment, par un aveu menteur, de l'action en nullité que leur donne la loi, et qui, une fois née, appartient à chacun d'eux d'une manière distincte, personnelle, indépendante : telle est du moins, sur ce dernier point, l'opinion que nous nous efibrcerons d'établir, en traitant des effets de la ratification émanée de l'un des époux vis-à-vis de l'autre.

La loi n'a indiqué aucune forme spéciale pour la rédaction de l'écrit destiné à faire foi de l'autorisation maritale. Il peut donc indifféremment être dressé sous seing-privé ou dans la forme authentique. Ne faut-il pas toutefois admettre une exception, dans le cas où l'acte que la femme se propose d'accomplir exige l'intervention d'un officier public, comme la donation par exemple ? Un arrêt l'a ainsi décidé (3); mais cette opinion est généralement combattue dans la doctrine (4). L'autorisation maritale ne peut en

(1) V. MM. Aubry et Bau : V. § 472, n» 62 et 68. — Contra : Valette, Cours de Code CMl,p.B41.

(2) V. MM. Demelombe : FV, n» 193. — Demante : I, n» 800 bis VII. (8) V. Casa. 1« déc. 1846. S. 47, 1, 289.

(4) y. Dnranton : II, 446. — M. Demolombe : IV, 194.

effet être considérée comme un élément de la forme de l'acte, en vue duquel elle est donnée. Même en adoptant, relativement au mandat, la nécessité d'un titre authentique, quand il a pour objet de réaliser une donation, on ne saurait tirer de là argument en ce qui concerne l'autorisation. Car le mandat se lie bien plus étroitement que celle-ci à la donation qui doit suivre : par lui, le mandant est censé figurer en personne dans la donation, comme donateur ou donataire, en un mot comme partie ; au contraire, l'autorisation n'empêche point la fenmae de parler seule dans la donation, le mari de rester en dehors de cet acte ; elle n'a qu'un but : compléter la capacité personnelle de la femme, pure condition de fond, exempte par conséquent des prescriptions uniquement relatives à la forme du contrat.

L'autorisation maritale expresse, pour être valable, ne doit pas seulement être donnée par écrit. Il faut encore qu'elle soit spéciale (art. 223); mais comme ce principe est commun à l'autorisation tacite, nous en traiterons seulement après examen des règles particulières à cette dernière espèce d'autorisation,

S 2. — Kôgles spéciales à rautorisaUon tacite.

L'autorisation maritale tacite est celle qui n'est pas donnée à la femme en des termes exprès, qui dérive par interprétation de la conduite personnelle du mari. L'article 217 la fait résulter d'une circonstance unique : le concours du mari dans l'acte. Que faut-il entendre parla? Comment définir ce concours ? La jurisprudence et la doctrine sont partagées entre deux systèmes fort différents.

D'une part, la majorité des Cours d'appel et une fraction importante parmi les auteurs soutiennent que le concours exigé du mari n'est pas autre chose qu'une participation quelconque, même éloignée, à l'engagement de la femme ; que l'autorisation tacite peut dès lors résulter de faits de toute espèce, établissant, d'une manière non équivoque, sa volonté d'approuver l'acte dont s'agit ; que la femme, par exemple, voyageant ou vivant seule, avec l'agrément de son mari, est ainsi tacitement autorisée dans les dépenses que nécessite son logement, sa nourriture et son entretien (1). — Cette théorie

(1) V. TouUier : Xn, n9 241. — MM. Aubry et Rau : V, § 472, 4<» a.— Bourges, 9 juill. 1831, S. 82, 2. 447. — Donai, 13 mai 1846. DaUoz, 47, 2. 60. — Paris, 28 fév. 1849. S. 49, 2. 146. — Paris, 9 juin 1867, S. 67. 2. 766.

ne nous semble guère soutenable. L'ancien droit, en effet, exigeait pour tout acte extrajudiciaire une autorisation expresse : Le C* de a a dérogé à cette règle, en faveur de l'autorisation tacite qui résulte du concours du mari dans l'acte. Il y a là une exception aux vieux principes; le législateur qui l'a introduite Ta certainement ainsi comprise. Or, toute exception doit être rigoureusement renfermée dans la limite des termes qui la formulent, et ce n'est pas concourir à un acte que de montrer d'une façon plus ou moins éloignée, plus ou moins indirecte, que l'on n'entend pas y mettre obstacle?

Le système des Cours d'appel se heurte encore, ce nous semble, à un plus grave argument. Dans l'article 217, tel qu'il l'explique, nous ne voyons pas un mot qui permette de soustraire l'autorisation tacite, quant à sa preuve, aux règles du droit commun, d'écarter, par exemple, au-dessous de 150 fr,, la preuve testimoniale des circonstances d'où, pourrait résulter l'assentiment marital. Or, en consacrant un pareil résultat, la loi n'offrirait-elle pas la plus étrange des contradictions ? Nous avons vu, au sujet de l'autorisation expresse, que l'immense majorité des interprètes n'hésitent pas à rejeter absolument la preuve par témoins d'un consentement exprès verbal ; qu'en effet l'intention du législateur sur ce point ne saurait être sérieusement contestée. Ainsi donc, Ton n'écouterait pas des témoins qui affirmeraient de la manière la plus positive, avoir entendu le mari autoriser sa femme en termes exprès, à traiter avec un tiers, et l'on prêterait l'oreille aux allégations d'autres témoins qui viendraient déposer sur telle ou telle circonstance révélant indirectement avec plus ou moins de certitude, l'approbation du maril Une semblable anomalie est impossible; par là, selon nous, la théorie des Cours d'appel est indéniablement condamnée.

Le deuxième camp, dans lequel, à côté de la Cour de cassation, se rencontrent les auteurs les plus considérables, décide qu'à défaut de l'autorisation expresse du mari, sa coopération effective, réelle, à l'acte passé par la femme, est indispensable ; qu'elle ne peut être suppléée « par des équivalents tirés des circonstances qui ont précédé ou suivi l'engagement pris par la femme (1). d Le concours du mari est bien plus rigoureusement exigé, comme on le voit, dans cette opinion. Ses partisans ne le définissent pas tous en des termes

(1) V. MILDemolombe : IV, 196 et 197. — Laurent : m, 121. — Cass. 26 juin 18S9, 8. 89, 1. 878. — Cass. 26 jnill. 1871, S. 71, 1. 65. — Cass. 20 juin 1881, S. 82, 1. 801.

absolument précis, mais la pensée de tous paraît être fidèlement exprimée par Tun d'eux, dans les quelques lignes qui suivent : n II n'y a, dit M. Laurent (loc. ciL), que deux manières pour le mari de concourir à l'acte passé par sa femme, c'est d'y figurer comme autorisant sa femme, ou d'y être partie. Dans le premier cas il y a autorisation expresse. Pour qu'il y ait autorisation tacite, il faut donc que le mari ait été partie à l'acte, c'est à dire qu'il ait promis ou stipulé. Il ne suffit pas qu'il soit présent ; la présence à un contrat n'est pas le concours dans ce contrat, d

Si nous avons bien compris cette doctrine, le mot o: acte d dans l'article 217 doit être, suivant elle, tenu pour synonyme de « convention D ; il désigne uniquement le contrat intervenu entre la femme et le tiers. De là nous paraît résulter une conséquence, dont nous nous son::ncs fait une arme contre le premier système, et qui, un peu atténuée, il est vrai, dans le second, n'en demeure pas moins inacceptable. Une fois le mot « acte » entendu avec Je sens de « contrut i> y de neffotîumJuriSj il ne reste plus dans l'article 217 une expression, une lettre d'où l'on puisse induire, relativement à l'autorisation maritale tacite, la prohibition de la preuve testimoniale et la nécessité d'une preuve écrite, en dehors des règles ordinaires du droit. Sans doute, dans la théorie de la Cour suprême, l'admission de la preuve testimoniale soulèverait une moindre contradiction : l'autorisation tacite étant en efîet comprise d'ime manièrie bien plus étroite, cette 'preuve ne trouverait place que dans un nombre moins considérable d'hypothèses. Mais si restreint qu'en fût l'usage, ne constituerait-il pas une étrange anomalie, mis en parallèle avec la proscription absolue de la même preuve en matière d'autorisation expresse? Le concours du mari dans un acte est, dit-on, sa coopération au contrat en qualité de partie. Mais ce concours ainsi entendu suppose deux faits bien distincts : P que le mari s'est engagé ; 2® qu'il s'est engagé au moment où sa femme se liait aussi, sous son regard et avec son assentiment. Or, que l'on puisse établir le premier de ces faits par les modes ordinaires de preuve, et notamment par témoins jusqu'à 150 fr., cela est tout naturel. Mais le second ne doit, sous peine d'une contradiction évidente dans la loi, pouvoir être établi que par écrit. Le législateur, en exigeant pour toutes sommes une preuve écrite de l'autorisation maritale expresse, a voulu empêcher une foule de petits procès, ménager de la sorte le temps des tribunaux, enrayer l'esprit de chicane. Or il y avait une œuvre tout aussi utile à accomplir, un

nombre peut-être aussi important de procès à éviter, en interdisant également dans tous les cas la preuve par témoins d'une autorisation tacite ; et les rédacteurs du Code l'ont sûrement compris.

Ces considérations nous suggèrent, dans l'article 217, une définition du mot € acte d que l'on ne rencontre, à notre connaissance, ni dans les arrêts, ni dans les auteurs. Si, au lieu d'être employé comme synonyme de « contrat j>, notre expression l'a été pour désigner l'écrit, r « instrvmentum d, le titre destiné à faire foi de l'obligation de la femme, toute contradiction par là môme s'évanouit, et la loi se trouve aussitôt justifiée. Notre manière de voir, en elle-même, très vraisemblable, devient, il nous semble, certaine par le rapprochemeut du mot « acte d avec celui d' « écrit d, qui lui fait presque pendant, et termine l'article 217. Il serait au surplus inutile de rappeler qu'en bien d'autres articles du Code, le même mot revêt cette signification spéciale, notamment aux chapitres des Donations et des Preuves.

En résumé, selon nous, le mari autorise tacitement sa femme, et ne peut l'autoriser ainsi qu'en participant à la rédaction du titre qui constate la convention passée par elle. Cette interprétation, sous certains rapports, n'a pas la rigueur de celle qu'adopte la Cour suprême. En effet, pour concourir à la rédaction d'un acte, il n'est pas nécessaire d'y figurer comme partie contractante ; il suffit d'y prêter une assistance quelconque. Mais, à raison même du but poursuivi par notre législateur, il faut que l'assistance du mari se révèle par l'étude du titre lui-même, qu'elle éclate à l'inspection seule du titre, et aussi qu'elle implique nécessairement chez le mari la connaissance de l'engagement souscrit par son épouse. Ainsi le mari qui appose sa signature au-dessous de celle de sa femme, autorise son. obligation ; le inari qui tire une lettre de change sur elle, approuve l'acceptation qu'elle en pourra faire. Celui dont la présence & la passation d'un acte authentique est attestée dans l'acte même, par une déclaration de l'officier ministériel; celui qui, sans apposer sa signature à un acte sous-seing privé, en a écrit le corps de sa main, doivent être, tous deux, ce nous semble, considérés comme ayant fourni leur autorisation tacite (1).

Le a i)rincipes que nous venons d'exposeï subissent une grave

(1)V. Contra: M. Laurent, ni, 121-122. — Cpr. Aix, 29 nov. 1811; dans Dallo? ; Eépert. V* Mariage n«» 840, 2<>. — Paris, 14 mai 1846. D. P. 1846, 2. 189,

exception relativement à la femme commerçante. Il est, en effet, unanimement reconnu en doctrine et en jurisprudence, que pour s'obliger valablement dans l'exercice d'une profession quelconque, la femme n'a besoin ni d'un consentement exprès, même général, de son mari, ni de son concours dans les actes passés par elle ; que l'autorisation tacite peut alors résulter de circonstances quelconques, établissant que le mari a connu le négoce entrepris par sa femme et n'y a point mis d'empêchement. Comment justifie-t-on cette dérogation à l'article 217? L'intention du législateur, dit-on, n'est pas contestable : l'ancien droit lui-même, si sévère en matière d'autorisation, se contentait, à l'égard de la fenmie commerçante, de l'assentiment tacite, c'est-à-dire de la simple tolérance du mari(l); la rapidité et la sécurité nécessaires aux opérations commerciales ne permettent pas d'exiger, soit le concours du mari dans chacun des actes de la femme, soit même une autorisation générale donnée par écrit ; la publicité du négoce, la connaissance qu'en a, aux yeux de tous, le mari doivent suffire. Enfin les rédacteurs du Code de commerce semblent avoir voulu, dans l'article 4, donner à cette manière de voir la consécration d'un texte formel : « la femme, y ont-ils dit, ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari y> ; ils ont par là clairement établi l'inutilité d'un consentement par écrit (2).

Ces arguments ont sans aucun doute une grande force ; il en est cependant, à notre avis, un autre plus péremptoire. S'il nous était permis de prendre la défense d'un texte que la voix presque unsr nime des interprètes du Code a condamné comme incorrect et fautif, nour dirions que l'article 220, loin de renfermer, ainsi qu'on le soutient, une flagrante inexactitude, a eu précisément pour objet d'exprimer formellement la dérogation dont nous nous occupons. Voici en effet ce que porte ce texte : « La femme si elle est marchande publique, peut, sans l'autorisation de son mari, s'obliger pour ce qui concerne son négoce. » Erreur évidente, dit-on : La lecture de l'article donnerait à penser que la femme peut entreprendre un commerce et le gérer, sans même consulter son mari. , Or l'approbation de celui-ci lui est incontestablement nécessaire (A. 4, C. co.) ; seulement cette approbation n'est soumise à

(1) Pothier : op. cit. n© 22.

(2) V. MM. Massé : le droit comm..., t. III, n» 167. — Demolombe : IV. 197.

aucune forme spéciale, il suffit qu'elle soit certaine, qu'elle soit établie par des circonstances quelconques, notamment par la publicité de la profession de la femme. Voilà tout ce qu'a voulu dire le législateur, ce qu'aurait dû exprimer l'article 220. — C'est aussi, répliquerons-nous, ce qu'il exprime ; les rédacteurs du Code venant de proclamer, dans l'article 217, que l'autorisation du mari ne résulterait jamais que de son concours dans l'acte ou de son consentement par écrit, ne pouvaient pas voir une autorisation stricto sensu, dans sa seule tolérance à l'égard de la femme commerçante. D'un autre côté, tout en proclamant que cette dernière n'a pas besoin d'autorisation, ils n'ont pas laissé d'indiquer la nécessité d'une approbation de fait, de la part du mari : « la femme, si elle est marchande publique 3>, ont-ils dit, et non pas seulement : « la femme, si elle est marchande i>. L'épithète est significative : la femme, pour bénéficier de l'article 220, pour contracter valablement sans autorisation, dans l'exercice d'une professiim quelconque, doit s'y livrer publiquement, notoirement, de telle sorte que sou mari en soit manifestement instruit.

En somme, à notre avis, la rédaction de l'article 220 ne renferme ni erreur, ni même négligence. Elle exprime, en des termes parfaitement exacts, la dérogation que le législateur, à l'exemple de l'ancien droit, a dû apporter, en faveur du commerce, aux règles ordinaires de l'autorisation tacite. Nous verrons bientôt que la capacité de la femme marchande publique est encore exceptionnelle sous d'autres rapports.

S 8. — Règles communes aux deux espèces d'autorisation.

Une première règle, commune à l'autorisation expresse et à l'autorisation tacite, est que l'une et l'autre doivent être données, soit avant l'acte, soit dans l'acte même pour lequel la femme en a besoin. Ce principe dérive presque de leur définition : Dire en effet « autorisation 3>, c'est dire : approbation d'un acte à accomplir, ou en train de s'accomplir, et non encore achevé. Si tel ou tel contrat passé par la femme, l'a été à l'insu du mari, l'assentiment qu'il y donne dans la suite est non pas une autorisation, mais une ratification. Aussi n'examinerons-nous que plus tard et en traitant de cette dernière, l'effet, du reste fort controversé, de l'approbation maritale relative à un engagement souscrit sans autorisation.

L'article 223 du Code civil, prohibant o: toute autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage >, énonce un second principe commun aux deux espèces d'autorisation, le principe de la spécialité. L'assentiment du mari, en toutes circonstances, doit être spécial, à peine de nullité. Mais que faut-il entendre par là? D'une généralité absolue à une précision parfaite il y a loin : entre les deux termes extrêmes, trouvent place une infinité de nuances : à laquelle s'arrêter? Le but de la loi peut aider, il nous semble, à résoudre la question. En exigeant la spécialité de l'autorisation, la loi sans doute s'est inspirée de la pensée qui lui avait dicté l'article 217 : elle n'a pas seulement voulu assurer la soumission, le respect de la femme pour les volontés des époux, elle a entendu protéger encore les intérêts généraux de la famille, et, dans ce désir, ne point laisser au mari la faculté d'autoriser une obligation dont il ne pourrait connaitre, prévoir les limites exactes. Aussi ne devrait-on pas seulement annuler, il nous semble, une autorisation générale d'acheter, ou de contracter des emprunts; l'autorisation d'acheter un inmieuble déterminé, sans fixation du prix, ou, jusqu'à concurrence d'une certaine somme, un immeuble quelconque, ne serait point suffisamment spéciale, parce qu'elle ne remplirait pas le but de la loi. Le mari qui autorise tel ou tel acte doit ne point en ignorer les principales conditions, les avantages et les inconvénients essentiels; il faut que son approbation soit donnée en pleine connaissance de cause pour être, conmie le Code l'a voulu, un mode efficace de surveillance et de protection (1). Remarquons, du reste, que le droit d'appréciation des tribunaux en la matière est très large, et qu'il ne saurait être enchaîné d'avance, a priori, par des règles bien précises.

La spécialité nécessaire à l'autorisation maritale entraîne diverses conséquences notables : tout d'abord elle nous paraît empêcher que le mari puisse confier à un tiers le vague mandat d'autoriser la femme à acheter ou à emprunter, par exemple. Si la loi en effet annule toute approbation générale directement donnée à la femme, c'est en même temps pour mieux sauvegarder les intérêts de la famille, et parce qu'elle considère une pareille approbation comme

(1) V. M. Demolombe : IV, 207, et les citations qu*il rapporte. — «^ Cpr. MM. Aubry et Ban : V. § 472, n. 66.

une abdication illicite de la puissance maritale. Or n'y aurait-il pas une abdication toute semblable dans le mandat général dont s'agit? Et pourquoi tolèrerait-on celle-ci, en annulant l'autre? Le mari peut avoir, dans la raison et l'expérience de sa femme, autant de confiance que dans l'habileté du plus intelligent de ses amis ; cette confiance peut être méritée. Il nous semble pourtant que le principe de la spécialité ne devrait pas être appliqué par le juge avec la même rigueur dans l'un et l'autre cas. Des deux raisons en effet qui ont porté le législateur à exiger la spécialité de l'autorisation directement donnée à la femme, savoir le droit de puissance du mari et le devoir de surveillance qui lui incombe, une seule, la première et certainement la plus large, conmiande la spécialité du mandat dont nous nous occupons. Ce mandat devrait donc être validé, quand même les principales conditions de l'acte à autoriser ne s'y rencontreraient pas toutes. En décidant autrement, l'on retirerait au mari la faculté d'autoriser sa femme par mandataire, puisqu'on supprimerait tout l'avantage que peut offrir aux époux cette manière de procéder.

La règle de la spécialité de l'autorisation maritale produit une autre conséquence qui mérite d'être signalée, la nullité de tout mandat général donné par la femme & son époux. Notre Code, en effet, n'a point exempté de ses prescriptions les actes qui se passent entre conjoints ; il faut donc, en les supposant valables, ce qui, nous le verrons, n'est guère susceptible de controverse, les soumettre du moins aux dispositions générales de la loi. Alors, il est vrai, l'autorisation du mari résulte forcément de l'acte lui-même ; elle en est une partie intégrante ; mais il n'y a aucun motif pour cesser de la distinguer des autres éléments de l'acte, pour ne point la reconnaître comme une condition particulière et indispensable de sa validité. En résumé, les contrats entre époux sont soumis, tout comme ceux passés entre la femme et un tiers, au principe de l'autorisation maritale; ils doivent par conséquent satisfaire à toutes les exigences de la loi en la matière, et notamment à la règle de la spécialité.

Cela posé, il est certain qu'une femme mariée ne peut donner à un tiers un mandat général d'emprunter, par exemple. En vain dirait-on que ce mandat, comprenant une seule espèce d'actes, serait en réalité spécial. Peu importe la qualification du mandat : Ce qui est certain, c'est que Tautorisation du mari, dans de pareilles conditions, ne serait pas spéciale, au sens du Code ; par suite elle serait frappée de nullité, et le mandat tomberait avec elle. Supjwsons

maintenant le mandat offert au mari : en l'acceptant, il autorise sa femme à le lui confier, mais son approbation est-elle moins générale que dans le premier cas ? Non évidemment ; elle n'est donc point valable, et le mandat est impossible. Le mari ne saurait, en dernière conclusion, recevoir de sa femme qu'une procuration spéciale, en vue de tel ou tel acte déterminé dans ses lignes essentielles. Et ce résultat, loin d'exciter nos regrets, nous paraît heureux et louable : un mandat général d'acquérir ou d'emprunter offrirait bien plus de dangers, entre les mains du mari, que dans celles d'un tiers; car l'autorité, l'ascendant du premier, annihilerait presque toujours chez la femme la faculté de révocation, et Ton peut prévoir le nombre des femmes auxquelles serait extorqué un pareil mandat, pour leur ruine peut-être, et pour celle de la famille entière. Aussi la question, discutée dans l'ancien droit et implicitement résolue en ce sens par Pothier {op. cit. d? 70), fait-elle de nos jours peu de difficulté (1).

La loi n'annule pas comme trop général le mandat, que recevrait un mari, d'administrer les biens paraphemaux de sa femme; tout au contraire, dans l'article 1539, elle suppose une procuration de ce genre, et dans l'article 1577 elle s'explique formellement sur sa validité. Est-ce à dire d'une façon absolue, que l'autorisation maritale appliquée à un mandat général d'administrer se trouve toujours revêtue d'un caractère suffisant de spécialité, que la femme notamment puisse recevoir un pareil mandat soit d'un tiers, avec l'assentiment du mari, soit de ce dernier lui-même, de manière à se trouver par là obligée vis-à-vis d'eux? nous ne le pensons pas. Remarquons tout d'abord que le mandat général d'acquérir ou d'emprunter, donné à une femme, resterait dans tous les cas indubitablement, vis-àrvis d'elle, sans effet légal. Or, que la femme, au lieu de ce mandat, reçoive une procuration générale à l'effet d'administrer les biens d'un tiers : l'autorisation, qui dans le premier cas n'était pas suffisamment spéciale, le sera-t-elle beaucoup plus dans le second ? La gestion d'un patrimoine est ordinairement une tâche complexe, entraîne une foule d'actes fort divers à accomplir : des capitaux à toucher, des emprunts à contracter quelquefois, des aliénations même à effectuer. Si, en fait, le pouvoir général conféré à la femme

(1) V. MM. Demolombe ; IV, 210. — Marcadé et Pont : VIII, n» 906. — Cass. 18 juin 1844. S. 44, 1. 492. -» Casa. 18 fév. 1863. S. 53, 1. 145. — Contra : Valette, op. cU. p. 846.

par un tiers ne comprenait, par la nature et le peu d^importance des biens à gérer, que quelques actes d'administration prévus, déterminés, alors l'autorisation du mari serait certainement spéciale au sens de la loi, et par conséquent valable. Il y a là une question d'appréciation abandonnée aux tribunaux. Mais si la gestion est im peu compliquée, il nous paraît impossible, en proclamant avec l'article 223, la nullité de toute autorisation générale du mari, de maintenir un assentiment donné par lui d'avance à une série d'actes multiples, importants, dont en définitive chacun aboutirait à une obligation nouvelle de la femme vis-à-vis de son mandant.

Les mêmes raisons s'appliqueraient de tous points au mandat général d'administration que le mari viendrait à confier à sa femme. Songera-t-on à objecter que l'article 1420 règle l'efficacité des dettes contractées par celle-ci en vertu de la procuration générale du mari, et semble par là en supposer la validité? — Mais ce text«, loin de déclarer la fenmie obligée vis-à-vis de qui que ce soit, par la procuration dont il s'occupe, a précisément pour unique objet d'écarter sa responsabilité vis-à-vis des tiers. Object^ra-t- on encore que l'article 1577, permettant au mari de recevoir de sa femme un pouvoir général d'administrer ses paraphernaux, a considéré comme suffisamment spéciale dans tous les cas l'autorisation appliquée à un pareil mandat? — Nous répondrons que cet article a pu être inspiré par des raisons particulières, que la femme ayant ordinairement "pexx d'aptitude aux affaires de la vie civile, il fallait lui permettre de se décharger, par un mandat valable, sur son époux, de l'administration de ses paraphernaux. La même raison n'existe pas dans notre hypothèse ; sans doute le mari qui va s'absenter pour longtemps, peut avoir intérêt à confier à sa femme la gestion de ses biens, de ceux de la communauté, de ceux propres à la femme ellemême ; mais il le pourra parfaitement. Auxtermesde l'article 1990, les tiers seront obligés envers lui par les actes de la femme mandataire, et comme il sera, lui aussi, obligé vis-à-vis d'eux, ils n'hésiteront pas à traiter avec elle. La femme seule ne sera pas liée envers son mari, elle ne répondra que de son dol et non de sa faute, dans l'exécution du mandat ; et, à ce point de vue, notre opinion ofire l'avantage de justifier juridiquement un résultat auquel tendent, on le verra, les arrêts et les auteurs, par des chemins im peu détournés. Nous n'insisterons pas pour le moment sur cette matière ; de plus amples explications trouveront tout naturellement leur place, à l'occasion de la validité des contrats entre époux.

La spécialité de rautorisation maritale domine le principe même de la liberté absolue des conventions matrimoniales. Les articles 223 et 1538 décident en eflfet que Ton ne peut y déroger par contrat de mariage. Notre Code a mis ainsi un terme aux difficultés qu'avait fait naître, sous l'ancien droit, la distinction entre les autorisations stipulées dans le contrat de mariage et celles postérieures à ce contrat. (V. Lebrun : liv. IL eh. I. sect. 4. n® 6.)

U est cependant un cas, dans lequel le mari autorise valablement sa femme pour tout une catégorie très générale d'actes à accomplir ; c'est le cas de la femme commerçante. L'autorisation qui lui est nécessaire peut être expresse ou tacite; tacite, elle résulte, nous le rappelons, par une brèche notable à la règle de l'article 217, de toute circonstance manifestant l'approbation, l'adhésion du mari au négoce de sa femme; expresse ou tacite, elle échappe à la condition si importante de la spécialité (A. 220). Cette nouvelle dérogation aux principes est encore imposée par les besoins de la pratique : la femme commerçante est en effet tous les jours contrainte à un si grand nombre d'opérations, et celles-ci exigent une telle célérité qu'il lui serait bien difficile d'obtenir, pour chacune d'elles, le consentement de son époux. Mais l'article 220 limite l'exception aux engagements que la femme contracte <i pour ce qui concerne son négoce ]>, et de là surgissent deux questions importantes : V Quand pourra-t-on dire que telle ou telle obligation rentre dans cette catégorie d'engagements ? 2*^ A qui incombera, en cas de contestation, la preuve du caractère vrai de l'acte litigieux ? A la première de ces questions, l'article 220 nous semble répondre en des termes fort clairs. La femme marchande publique n'a pas seulement une pleine capacité pour les actes commerciaux, pour les engagements qui constituent précisément sa profession ; ayant la faculté de s'obliger «pource^qui concerne son négoce d, elle peut valablement souscrire tout engagement nécessité ou même occasionné par lui, s'y rapportant d'une manière assez directe pour que le mari l'ait vraisemblablement approuvé d'avance : par exemple acheter un immeuble en vue d'y installer une manufacture ou des magasins, faire élever des bâtiments dans ce but, a fortiori faire procéder à des travaux de réparations, d'agrandissement ou d'embellissement (1). Mais à raison même de la présomption d'autori-

(1) V. MM. Pardessus : Dr. comm. I, n» 19. — Demolombe : IV, 296. — CJontrà : Vaxeille : II,n«288.

Bation tacite, sur laquelle repose cette capacité particulière, il nous semble que la femme ne pourrait contracter, sans l'assentiment spécial de son époux, une société avec des tiers. Les rapports journaliers, indispensables entre associés, donneraient à cet acte une gravité exceptionnelle au regard du mari ; et celui-ci, en permettant à sa femme de faire le commerce, ne saurait être considéré comme ayant abdiqué son autorité d'une manière aussi absolue (1). L'article 220 donne lieu, nous l'avons dit, à une autre difficulté. Une femme commerçante s'est obligée envers un tiers : actionnée par lui, elle prétend que son engagement n'a point été contracté pour les besoins de son négoce ; le créancier soutient le contraire. Auquel des deux imposer le fardeau de la preuve? Eelativement aux billets souscrits par la femme, la question nous paraît résolue par l'article 638 du Code de commerce : faits par im commerçant, ils sont en effet censés l'avoir été pour son négoce. En vain diraiton que cet article vise uniquement la conmiercialité de l'acte et non sa validité (2). L'une se déduit invinciblement de l'autre, en vertu de l'article 220. A fortiori ne peut-il y avoir de doute pour les actes dont la forme extérieure suffit à établir la nature commerciale, ime lettre de change par exemple. Restent donc seulement les actes civils, ceux revêtus d'une forme civile, tels qu'un emprunt notarié : l'article 638 ne s'y applique pas expressément ; mais pourrait-on obliger à s'enquérir du but précis de la femme, les tiers qui lui prêteraient par devant notaire, alors qu'on n'y oblige pas ceux qui lui prêtent sur simple billet ? Ce but même, serait-il jamais possible de le bien connaître, et d'en rapporter la démonstration devant les tribunaux en cas de contestation ? On objecte que l'incapacité de la femme est la règle générale, que la preuve de l'exception incombe à celui qui s'en prévaut (3). Mais c'est là une déduction purement théorique, qui ne saurait tenir contre l'esprit certain de la loi; or la loi n'a pu vouloir proclamer un principe aussi défavorable aux femmes commerçantes, elles-mêmes. Elles sont en effet grandement intéressées à ce que les tiers, en traitant avec elles, soient assurés d'une parfaite sécurité. Cette raison est si puissante que les partisans mêmes de l'opinion adverse n'hésitent

(1) V.MM. Pardessus : I, 66. — Boistel : Précis, n^ 98. — Cass. 9 nov. 1869, S. 60, 1. 74. — (Montra : M. Massé, II, vfi 1121.

(2) V. M. Massé : n, n<» 1043 et 1119.

(8) V. Demante : I, 302 bis. I. — Marcadé : art. 220, vfi 3.

point à renverser leur présomption, dans le cas où la femme a déclaré l'acte relatif à son commerce : ne serait-il pas étrange d'attacher un pareil effet à une telle déclaration, et les rigueurs de la loi doivent-elles être uniquement dirigées contre les ignorants ou les naïfs ? De là nous conclurons que les obligations souscrites par une femme commerçante méritent d'être toujours tenues, jusqu*à preuve contraire, pour relatives à son négoce, et par suite que cette preuve incombe dans tous les cas à la femme ou au mari demandeurs en nullité (1).

Leur suffirait-il même pour faire tomber tel ou tel billet, tel ou tel engagement de la fenmie, de prouver qu'ils ne concernaient point son négoce ? L'affirmative pourrait s'étayer sur une interprétation rigoureuse de l'article 220 ; mais la sécurité qu'il importe de maintenir dans les opérations commerciales, la faveur due aux tiers qui contractent avec une femme, sans avoir le moyen de pénétrer son intention secrète, l'intérêt même des femmes commerçantes, sont autant de motifs péremptoires à l'encontre de cette solution. Il nous semble donc que la vraie destination de l'acte une fois établie, les tiers devraient encore être admis à en écarter la nullité, en montrant qu'ils n'ont pu absolument pressentir la vérité à ce sujet (2).

La capacité exceptionnelle de la femme marchande publique communique un intérêt considérable à la question de savoir quand une femme peut être considérée comme telle. En principe «sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle j> (art. 1 C. co.). Lorsque le mari n'est pas lui-même commerçant, les deux conditions suffisent pour assigner à la femme cette qualité. Dans le cas contraire, une troisième devient indispensable. « La femme, dit en effet l'article 220, n'est pas réputée marchande publique, si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, mais seulement quand elle fait un commerce séparé, d L'article 235 de la Coutume de Paris exigeait un commerce différent; la rédaction moins sévère de notre article 220 a été probablement intentionnelle. Ainsi la femme peut être marchande publique, quoiqu'elle exploite le même genre de négoce

(1) V. MM. Valette : p. 842. — Brarard et Démangeât : I, p. 100. — Aubry et Ban : V. § 472, n. 78.

(2) V. Lebrtin : Uv. II, ch. I, gect. 1, n» 10. — M. Demolombe : IV, 802. — Contra : Toullier, XII, n" 249-260,

que son mari, mais il faut pour cela que les magasins des deux époux, que leurs intérêts commerciaux soient parfaitement distincts; l'hypothèse se présentera bien rarement.

La femme qui gère un commerce à la tête duquel se trouve son mari, n'est point réputée marchande publique. Presque toujours, en effet, elle n'a alors qu'un rôle secondaire, une volonté soumise à celle du mari. Aussi tous les actes qu'elle fait, les billets même qu'elle peut souscrire ne la lient point elle-même; ils n'obligent que ce dernier. Elle est assimilée à un préposé, à un mandataire, et le résultat de ses engagements est réglé, non d'après les principes de l'autorisation maritale, mais d'après ceux du mandat.

Y a-t-il là une présomption légale échappant à toute preuve contraire ? Sans aucun doute ; l'article 220 est absolument formel. Que décider cependant si les époux avaient contracté ensemble une société commerciale? Celle-ci est-elle valable, est-elle nulle? La jurisprudence tient pour la nullité. Elle se fonde sur ce qu'un pareil contrat blesse à la fois le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales, et les droits dérivant pour le mari de la puissance maritale, droits auxquels il est défendu de déroger, même par contrat de mariage (A. 1388) (1). Cette solution est généralement combattue en doctrine, au moins sous cette forme absolue. Si l'on admet en effet, — et la chose n'est plus guère contestée, — que les contrats entre époux sont permis, sauf prohibition expresse du législateur, il nous paraît impossible d'annuler a priori, sans distinction, toute société stipulée entre eux. Il faut rechercher, pour chaque hypothèse, si le contrat peut être considéré comme une modification des conventions matrimoniales, question difficile, dans laquelle il y a lieu de s'inspirer et du régime nuptial des époux, et de la nature de la société qu'ils ont formée (2).

SECTION II Des exceptions au principe de l'autorisation maritale

Les exceptions au principe de l'autorisation maritale sont de

(1) V. Casa. 9 août 1861, S. 62, 1. 281. — Paris, 24 mars 1870, S. 71, 2. 71. —M. Massé, II, n» 1267.

(2) V. MM. Marcadé et P. Pont : Vil, n« 36 à 88. — Tewier et Deloynes : Société d'acquêts, n» 9, n. 2.

deux sortes : il est des cas, en effet, où elle cesse d'ètee nécessaire à la femme qui s'oblige; d'autres, au contraire, où elle ne suffit point à la relever de son incapacité.

S 1. — Quand rautorisation maritale n'est-eUe pas nécessaire?

La femme mariée échappe, dans une double série d'hypothèses, à la nécessité de l'autorisation maritale : d'une part, en effet, elle peut presque toujours, à défaut de cette autorisation, s'obliger avec celle de la justice ; d'autre part, dans certaines circonstances, elle s'engage très valablement seule, sans aucune autorisation.

iV® 1. — Cas au la femme perd s'obliger avec t autorisation de la justice.

En règle générale, toutes les fois que le mari se trouve, pour ime raison quelconque, dans l'impossibilité d'autoriser sa femme, toutes les fois aussi qu'il refuse de l'autoriser, la justice peut, en connaissance de cause, se substituer à lui dans l'exercice de son droit. Les exceptions à cette règle sont peu nombreuses : il n'en existe que trois; encore ne sont-elles pas toutes admises sans contestation.

Le rapprochement des articles 83. 6** et 1004 du Code de procédure civile, nous offre l'une d'elles : le premier déclare que les causes des femmes non autorisées de leurs maris doivent être communiquées au ministère public ; le second, que l'on ne peut compromettre sur aucune des contestations sujettes à cette communication. De là, il résulte qu'une femme ne saurait passer un compromis sans l'assentiment de son époux. (V. M. Laurent, LU. 137).

Cet assentiment est également indispensable pour qu'une femme, non séparée de biens, puisse valablement accepter une exécution testamentaire (art. 1029). La loi a sans doute songé que l'exécuteur testamentaire n'est pas choisi par ceux dont les intérêts lui sont confiés, et qu'il ne peut être révoqué par eux sans raisons graves ; en conséquence, elle a voulu que sa responsabilité vis-àr vis des héritiers fût toujours sérieuse, et notamment qu'une fenmie mariée ne pût être investie de cette sorte particulière de mandat, si ses engagements n'étaient pas susceptibles d'être ramenés à exécution sur la pleine propriété de ses biens. Tel a été sûrement le but de l'article 1029, mais la règle qu'il exprime est loin d'y

répondre ; dans quelques cas elle conduit à un résultat injustifiable. Quoi qu'il en soit, elle est formelle et n'en doit pas moins ôtre appliquée (Cpr. M. Demolombe IV. 247).

Il est une troisième hypothèse, dans laquelle les tribunaux n'ont point qualité pour autoriser, aux lieu et place du mari, « La femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari d, dit l'article 4 du Code de commerce. Ce texte, à lui seul, suflSrait presque à établir notre proposition ; mais la preuve qui en résulte est corroborée par le rapprochement de diverses dispositions du Code civil. Les articles 218, 219, 221, 222, 224 remettent au juge le pouvoir d'autoriser la femme à ester en jugement, à passer un acte, à contracter ; aucune de ces expressions ne comprend le cas où la femme demande à faire le commerce, et le silence de la loi est d'autant plus significatif que les raisons ne manquent pas pour le justifier. Autoriser la femme à exercer une profession, c'est lui accorder une capacité extrêmement étendue, et par là fort dangereuse (A. 5 et 7. C. co.); c'est l'exposer à la faillite, la soustraire dans une large mesure à la puissance maritale, lui permettre de modifier complètement ses habitudes, son genre d'existence, de vivre désormais beaucoup moins pour son mari, pour ses enfants, d'étendre à son gré le cercle de ses relations. Tout cela, il faut bien le reconnaître, mérite d'être pesé et apprécié souverainement par le mari. Sans doute, lorsque la femme est séparée de corps, ou même seulement de biens, lors surtout que le mari est absent ou incapable, on comprendrait que la justice se substituât à lui dans l'exercice de son droit. Mais ces distinctions, la loi ne les a point faites ; il n'appartient pas à l'interprète de les créer (1), La diversité des opinions dissidentes prouve mieux encore la fausseté de leur point de départ (2).

En dehors des trois hypothèses que nous venons d'examiner, les tribunaux ont toujours la faculté d'accorder leur autorisation, aux lieu et place du mari, soit que celui-ci refuse, soit qu'il se trouve dans l'impossibilité de donner la sienne. Cette impossibilité sera ^ physique ou légale : physique, elle proviendra de l'éloignement du mari (A. 222); légale, elle n'est autre chose qu'une véritable incapacité (A. 221. 222. 224).

(1) y. KH. Anbry et Ban et lenn citations : Y. § 472, n. 81.

(2) C5pr. Marcadé : I. art. 220, no 1. — Duranton : II, 478. — Demante : 1, 1x9 802 bis T. — Paris, 24 oct, 1844. S. 44, 2. 681. — Grenoble, 27 janv. 1868. S. 68, 2. 79.

En cas d'éloignement du mari, la justice peut-elle toujours être appelée à autoriser la femme? Ne faut-il pas que le mari soit en état de déclaration, ou tout au moins de présomption d'absence ? La loi semble l'exiger dans l'article 863 du Code de procédure civile ; mais les termes de l'article 222 ne font point cette précision, et l'on repousse en général cette étroite interprétation. Il n'est en effet guère admissible que la femme, par l'éloignement de son mari, ne puisse absolument faire un acte, même urgent, indispensable.

Il y a pour le mari impossibilité légale d'autorisation, dans les diverses hypothèses où la loi lui retire cette faculté. Cela a lieu d'abord quand il est mineur (A, 224) : incapable de se protéger lui-même, il ne saurait alors protéger les intérêts collectifs de la famille. Nous avons déjà observé que l'ancien droit décidait autre» ment, et signalé l'innovation du Code sur ce point.

Est en second lieu privé du droit d'autorisation, le mari interdit (A. 222). Faut-il de toute nécessité qu'un jugement ait prononcé l'interdiction, pour rendre possible l'annulation de l'assentiment qu'il aurait donné, pendant un accès de folie par exemple? La question a été discutée, mais le texte de l'article 222 n'est pas, suivant nous, assez précis pour motiver une dérogation au droit commun en la matière. (V. M. Demolombe, IV. 223).

La femme peut, on le sait, être nommée tutrice de son époux (A. 507). Elle accomplit alors seule, pour le compte du mari, tous les actes qu'un tuteur pourrait faire seul, sauf les restrictrions apportées à ses pouvoirs par le conseil de famille (A. 507). Mais l'autorisation dont elle aurait besoin, pour s'obliger, si son mari avait conservé sa pleine capacité, elle ne peut se l'octroyer à elle-même, car le tuteur du mari interdit n'aurait pas qualité pour la lui accorder, n'exerçant pas la puissance maritale. Il est donc très naturel que, dans notre hypothèse, elle soit encore obligée de recourir à la justice.

Au mari interdit, l'on doit assimiler celui qui est retenu dans une maison d'aliénés, conformément à la loi du 30 juin 1838 ; sans oublier toutefois qu'il n'y a pas, contre les actes passés par ce dernier, une présomption absolue d'incapacité, comme celle formulée dans l'article 502 du Code civil (L. 1838, Art. 39).

En raison des motifs qui ont inspiré notre législateur, tant & l'égard du mari mineur que du mari interdit, il nous paraît hors de doute que le mari, pourvu d'uu conseil judiciaire, serait incapable

d'autoriser sa femme, i)our un acte rentrant dans la catégorie de ceux qui nécessitent l'assistance du conseil. Il n'y a pas à la vôrîté en ce sens de texte précis ; mais l'individu pourvu d'un conseil judiciaire est un demi-interdit, auquel peuvent en quelque sorte s'appliquer les termes de l'article 222 (1). Quant à l'opinion intermédiaire, qui permet au mari d'autoriser sa femme avec l'assistance de son conseil (2), elle nous, semble entièrement insoutenable ; comment en effet prêter à la loi une pareille pensée, alors que, pour le cas identique de minorité du mari, elle exige l'autorisation de la justice et ne se contente pas de l'assistance du curateur.

Notre Code déclare enfin déchu du droit d'autoriser sa femme, le mari frappé contradictoirement ou par contumace d'une peine afflictive ou infamante, mais seulement n pendant la durée de sa peine i> (A. 221). Ces dernières expressions montrent que le législateur, en écrivant l'article 221, n'a pas songea la dégradation civique, peine pourtant infamante (A. 8. C. P.) ; car elle accompagne toute peine criminelle, et n'a d'autre terme que la mort du condamné, sauf l'hypothèse très rare de la réhabilitation. L'article 34 du Code pénal confirme cette induction, par le silence qu'il garde au sujet de la déchéance du droit d'autorisation, dans la liste des incapacités dérivant de la dégradation civique. De là tous les auteurs, à l'exception, croyons-nous, d'un seul (Delvincourt, I. p. 164), concluent que la dégradation civique, peine principale ou peine accessoire, ne doit en aucun cas être comptée au nombre de celles qui font perdre au mari le droit d'autorisation.

Eelativement aux condamnations par contumace, l'article 221 quoique inexact encore dans ses expressions, ne donne lieu à aucune difficulté ; la « durée de la peine » s'entend de la durée de la contumace, c'est-à-dire du temps pendant lequel, la peine n'étant pas prescrite, le condamné en demeure menacé (A. 635, 1. cr.).

Disons maintenant quelques mots des formes de l'autorisation de la justice. Et d'abord comment la femme triomphe-t-elle du refus injuste de son mari? D'après le Code civil (A. 219), elle pouvait le faire « citer directement devant le tribunal de première instance de l'arrondissement du domicile commun i>, et ce tribunal

(1) V. MM. Aubiy et Rau : V. § 472 n. 46. — Cas8. 11 août 1840, S. 40, 1. 868. Bordeaux, 16 juin 1869, S. 69, 2. 816. — Contra : Doranton : H, n» 607.

(2) y. Magnin : des minorités, I, 909. — Paris, 27 août 1838, S. 88, 2. 662.

donnait ou refusait son autorisation, après que le mari avait été « entendu ou dûment appelé en la chambre du conseil. j> Postérieurement le Code de procédure (A. 861 et 862) a introduit des formes différentes, en ce qui concerne la femme « qui veut se faire autoriser à la poursuite de ses droits », c'est-à-dire à exercer une action en justice ; et conmie il serait impossible de justifier rationnellement une différence quelconque, dans la procédure, en matière judiciaire et en matière extrajudiciaire, il est universellement admis que les nouvelles prescriptions des articles 861 et 862 doivent être appliquées dans tous les cas. Il serait superflu de les rappeler ici. Quant aux autres hypothèses où la femme est contrainte de s'adresser aux tribunaux, la loi ne les a pas toutes prévues ; mais celles visées aux articles 863 et 864 permettent de régler les autres. Le jugement qui statue sur la demande d'autorisation de la femme doit-il être rendu à l'audience ou en la chambre du conseil? Et les conclusions du ministère public? Et les plaidoiries des avocats, s'il y a lieu? Et le rapport du juge-commis? Où tout cela doit-il s'accomplir? La question est très discutée ; le but de la loi disposant que le mari, quand il est entendu, l'est en la chambre du conseil; la nature toute domestique de la cause, l'intérêt des parties, les paroles mêmes prononcées par les orateurs du gouvernement, lors des travaux préparatoires (1), tout indique, selon nous, d'une manière certaine que la contestation doit se passer entièrement dans la chambre du conseil. Le jugement seul devrait, il nous semble, être prononcé en audience publique, car rien au regard de la raison et des textes, ne légitimerait sur ce point une dérogation aux règles ordinaires de la procédure (2).

L'autorisation de la justice doit évidemment être spéciale, comme celle du mari, les tribunaux en effet, appelés à exercer, aux^ lieu et place du mari, son droit d'autorisation, l'exercent naturellement sous des conditions identiques.

Rappelons enfin que toute autorisation, par définition même, est antérieure, ou du moins concomitante à l'acte auquel elle s'applique ; donnée postérieurement, elle n'est plus qu'une ratification. Nous aurons à rechercher, dans la suite de cette étude, l'effet d'une rati-

(1) V. Locré : Leg. cîv. t. 28, p. 162.

(2) V. Cass. 1« mars 1868, 8.68, 1. 462. — Casa. 4 mai 1868, S. 68, 1, 424. — Cpr, M. Demolombe : IV. 266, et les citations qu'il rapporte.

fication opérée par la femme, avec le seul assentiment de la justice; alors nous exposerons la controTerse à laquelle la question a donné lieu.

iV^ 2. — Cas où la femme peut s'obliger sans autorisation.

Malgré l'incapacité générale qui frappe la femme mariée, elle n'en est pas moins très valablement obligée, en certaines circonstances, sans aucune espèce d'autorisation. Il est des cas en effet, où la capacité du débiteur est indifférente à la validité de l'engagement ; en second lieu la femme qui s'est réservé, par contrat de mariage, l'administration de tout ou partie de ses biens, peut traiter librement seule avec les tiers, dans la limite de cette administration.