Dernburg, loc. cit., chap. Miethe

DAS denrées. Il suffit de rapprocher les termes vieil irlandais de bes : rente ; biad : nourriture ; pour voir l'identité de formation de l’idée.

Si comme ce qui précède tend de plus en plus à le montrer, nous avons affaire 1à à un contrat très voisin du bail d'animaux type, nous devons trouver que ïies risques seront à la charge du conductor ; mais comme nous savons que le droit romain admet au contraire que le casus est periculum locatoris, on ne peut espérer que trouver en certains points quelques vestiges oubliés où le cas fortuit sera à la charge du conductor.

Nous trouvons en effet quelque chose de cegenre. C’est en matière de locatio operis faciendi. Il semble bien que du temps de la République le conductor operis faciendi avait à subir les risques, sinon de la chose tout entière, tout au moins de l’ouvrage. Nous avons notamment un texte de Labéon au Digeste. Locati conducti, 19. 2.62 peu suspect dans son principe d'interpolation, car il est contraire à la théorie admise au bas Empire. & Si rivum, quem faciendum conduxeras et feceras, antequam eum probares, labes corrumpit, tuum periculum est.» Fait assez rare on trouve à la suite dans le même fragment un passage de Paul: « Immo si soli vitio id accidit, locatoris erit periculum, si operis vitio accidit, tuum erit detrimentum. » Il est facile de voir

que Ja distinction entre le cas fortuit et le vice d’ou-

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vrage n'existe pas dans Labéon ; et quel besoin aurait eu Labéon d'’insister sur ce fait que si l’entrepreneur a mal fait l'ouvrage de sorte que celui-ci a péri, ilen est responsable (1) ? Nous trouvons donc là la marque qu’à l’époque ancienne le conductor operis faciendi supportait les risques, et par suite que d’une manière générale à l’origine le condauctor en général était responsable du cas fortuit.

La théorie que nous venons de présenter du louage primitif à Rome est à première vue séduisante. Cependant, si on y fait attention, on s’apercevra que sauf sur le dernier point elle est basée tout entière sur l’étymologie. On sait que rien n’est plus trompeur que les argumentations étymologiques. Même sans parler du cas si fréquent où on prend des suppositions basées sur de vagues analogies de mots pour des réalités, l’étymologie est un instrument qui a priori doit inspirer la défiance. À quelles conséquences aboutirait-on par exemple si on voulait faire sur le mot français tenir à bail une induction du genre de celle à laquelle nous nous sommes livré sur le mot conducere ? Faut-il conclure de là que la théorie à laquelle nous avons été amené par l'étude de l’étymologie de locare conducere soit à rejeter ? Etant donnée la haute vraisemblance de cette théo-

1. D'après M. Girard. — Girard Manuel, le changement serait probablement dû à Sabinus.

rie, nous croyons que ces deux considérations réunies (vraisemblance et étymologie) sont suffisantes ; mais nous allons voir d’un autre côté que cette théorie est inconciliable avec le droit romain primitif.

Si nous cherchons quels sont les contrats (au sens où nous avons pris ce mot au début de notre travail, mais seulement en ce qui concerne le droit des biens) que les Romains doivent avoir connu en premier lieu, nous remarquons que trois d’entre eux ont un caractère bien plus primitif que les autres: ce sont la mancipation, le nexum, la sponsio. Les deux premiers sont visiblement de la même famille, la stipulation au contraire a un caractère tout différent. Tandis que la mancipation et le nexum sont des actes laïques, la sponsio est une promesse faite devant la Divinité. Peut-être même à une époque très ancienne, la sponsio était-elle dépourvue de sanction. Dans tous les cas à une époque moins préhistorique les deux contrats usuels sont la mancipation et le nexum, la sponsio a un caractère plus exceptionnel.

La signification de la mancipation et du nexum est intéressante. Nous savons que le lingot d’airain a remplacé la monnaie de bétail (1), probablement au moment de l’extension de l’agriculture et de la

1. Girard, Manuel. Chapitre. Les choses (la monnaie). V. aussi Cuq. Institutions juridiques, 1. 592.

nee réduction concomitante de la production animale. S’il en est ainsi, la mancipation correspond à la vente d'animaux, et le nexum au baïl d'animaux (1). Il n’est pas besoin de faire observer que dans le nexum le cas fortuit est à la charge de l’emprunteur. Ce qui est le plus curieux c'est qu'ayant trouvé le principe de la monnaie les Romains primitifs semblent s'être imaginé que les deux nouveaux contrats pourraient suflire à tous les besoins.

Nous disions quelques lignes plus haut que les Romains primitifs avaient beaucoup développé l’agriculture aux dépens du pâturage, et nous relevions l'apparition très précoce de l’airain comme instrument d'échange. D’autres considérations nous mènent au même résultat ; c’est d’abord le fait que les Romains ont connu de très bonne heure la propriété foncière de l’heredium, propriété foncière qui n'a pas grande utilité pour le pâturage.

C’est ensuite que la loi des XIL tables fixa le taux

1. D’après l’opinion de deux jeunes romanistes MM. Chauvin etDansaert, dont le travail est, je crois, actuellement sous presse, la formule de la nexi Lberatio que nous donne Gaius ne serait pas exactement ce qu'a lu Studemund, ni ce qu'a lu Bœcking ; ils proposent une nouvelle lecture dans laquelle lex serait ici le nexum lui-même.

Le mot lex devrait alors être rapproché du germanique lagh. La parenté de lex et de lagh est actuellemerit repoussée. — V. Bréal, N. R. hist. 1883 605. — Uhlenbeck. Kurzgefasstes etymologisches Waærterbach der gotischen Sprache, mot laigh.

us 49 — de l'intérêt à 8 1/3 0/0, taux qui peut avoir été obtenu par la réduction de moitié de celui de 16 2/3, provenu lui-même par réduction de'moitié de celui de 33 o/o. Mais si nous voyons bien dans plusieurs pays le taux de 16 2/3 en rapport direct avec le bail d’animaux, nous ne trouvons nulle part qu’il en soit de même pour celui de 8 1/3. Justement, s’il y a eu abandon du taux de 16 2/3, cela montre d’une manière certaine que la cause de ce taux, le bail d'animaux, avait été lui-même abandonné depuis longtemps. C’est enfin la distinction des res mancipi. Parmi les animaux, seuls les animaux de travail sont des res mancipi (1). À la rigueur le fait d’attacher plus d'importance à la possession des chevaux, ânes et bœufs qu’à celle des moutons et des porcs pourrait s’expliquer d’une autre manière. Dans tous les cas l’idée que cette différence provient de ce que les uns sont et les autres ne sont pas des animaux de travail est ancienne et mérite d’être retenue. Dans ces conditions les Romains primitifs nous apparaissent comme

1. Res mancipi vientsuivant l'opinion générale de manu capere ; prendre avec la main, rien n’est moins certain. Manus a deux sens ;main et puissance. C’est une supposition gratuite quecelle de dire que le sens de puissance vient de celui de main. Le sens primitif de manu était vraisemblablement celui de homme qu'il a en sanscrit et en germanique (man). L'idée de puissance peut d'autant plus venir directement de celle de homme que manu pris en nom propre signifie un chef, un homme puissant.