EFFETS DE LA CESSION D’ACTIONS

Dans une cession d'actions trois personnes sont en jeu: le cédant, le cessionnaire et le cédé. Nous devons donc examiner quels effets produit la cession dans les rapports: 1°entre cédant et cessionnaire ; 2° entre cessionnaire et cédé ; 3° entre cédé et cédant.

$S 1. — Rapports entre cédant et cessionnatre.

Le bénéfice de cession d'actions ne doit jamais nuire au cédant. C’est, nous l’avons vu, une des conséquences nécessaires du caractère exceptionnel et favorable de ce bénéfice. Il résulte de ce principe que le cessionnaire ne peut jamais exiger la cession des actions, si cette cession est susceptible de causer un préjudice quelconque au cédant. Par application de cette règle, les Romains imposaient, à ceux qui voulaient réclamer la cession des actions, l’obligation de désintéresser complètement le créancier ‘. Remarquons qu'il y a là une applicalion bien rigoureuse de la règle : on aurait pu en -effet autoriser, comme l’a fait le Code civil, les paiements

4, L.17 au Dig. De fidejussoribus et mandatoribus.

partiels; il suffisait, pour respecter la règle, de la disposition corrective de notre article 4252, Code civil.

Nousavons déjà rencontré dans la loi 2 au Code De fidejuss. et mandat. (8-41), une curieuse application du principe que la cession ne doit pas duire au créancier cédant.

Une autre application de ce principe est qu'il ne doit résulter de la cession des actions aucune obligalion pour le cédant. Aussi voyons-nous le créancier conserver la libre disposition de ses actions : il cède ses actions telles qu'il les a, il n'est nullement tenu de les conserver dans l'intérêt du cessionnaire. La loi 15, $ 1, au Digeste De idejussoribus et mandatoribus est conçue en ce sens: «Si ex duobus qui apud te fidejusserant in viginti alter ne ab eo peteres quinque tibt dederit, vel promiserit, nec alter liberalibatur : et si ab altero quindecim petere institueris, nulla exceptione summoveris : reliqua autem quinque si a priore fidejussore petere institueris doli mali exceptione summoveris. »

C’est qu'en effet toute action née de la fidéjussion est, envers ce fidéjusseur, paralysée par un pacte de non petendo. Ge pacte nuit évidemment à l'autre fidéjusseur, mais le créancier avait le droit de lui nuire ; et le fidéjusseur ne peut reprocher au créancier d’avoir paralysé son recours par ce pacte !.

Telest le principe général en matière de bénéfice de cession d'action. Le mandator pecuniæ credendæ peut, il est vrai, exiger du créancier qu'il lui conserve ses actions. Mais nous l'avons dit, le mandator pecunix credendæ ne réclame pas la cession des actions en vertu d’un bene/ficium legis: il la réclame en vertu du contrat de mandat; le créancier est

1. Notons que le créancier ne peut demander que 15 à l'autre fidéjusseur. Et cependant il n’y a pas eu paiement, car l’action contre le premier fidéjusseur n'est éteinte qu’exceptionis ope. C'est donc par considération d'équité que le droit romain impose au créancier l'imputation des cinq reçus sur les vingt qui lui sont dus.

tenu comme tout mandataire de veiller aux intérêts de son mandant, et par suile de lui conserver les actions. Le mandator pourra donc par l'actio mandati,même après le paiement effectué, exiger du créancier la cession des actions qui ont été acquises sur son ordre.

Ainsi s'explique la loi 95, $ 11, De solutionibus, D.(46-3).

«St debitor a creditore culpä sud causà ceciderit, prope est ut actione mandati miluil a mandatore consequi debeat : cum ipsius vihio acciderit ne mandatori possit actionibus cedere. »

Le fidéjusseur et le #randator pecuniæ credendæ sont donc dans une situation bien différente. Il n’y a par suite aucune antinomie entre la loi 15, $ 1, De fidej. et la loi 95» $ 2 De solut. Cujas avait d’abord essayé de concilier ces deux textes par une distinction. Le premier, selon lui, aurail visé la renonciation à l’action faite par le créancier au moyen d'un pacte, tandis que le second serait relatif au cas de perte des actions par suite d’une faute imputable au créancier comme la plus petitio par exemple .

Pothier avait lui-même admis la doctrine de Cujas; cette distinclion est aujourd’hui unanimement repoussée ?.

Le créancier échouait aussi dans sa poursuite contre le fidejussor indemnitatis, lorsqu'il avait libéré auparavant le

1. Cujas, Quæstliones Papin. in lib. 98, lege 95 de solut., $ 10.

2. Si le créancier n'avait qu'une action personnelle, on ne voit pas le préjudice que la perte de cette action pourrait causer au #andator. Celuici pourra toujours en effet recourir contre le débiteur principal par lactio mandati où negotiorum gestorum qu'il a de son chef. M Labbé à son cours fait observer que le préjudice existera par exemple si le créancier avait une action hypothécaire, et si celte action a été perdue par plus petitio

Mais faut-il en réalité qu'il y ait un préjudice pour le ##andator dans le cas de la loi 9:? Le #andalor ne pourrait-il dire simplement au créancier : Je vous avais donné mandat de m’acquérir des actions contre le débiteur. Ces actions, vous ne pouvez me les procurer, vous n'avez donc pas rempli votre mandat, et par suite vous ne pouvez me demander l’exécution des

obligations qui en seraient résultées pour moi ?

débiteur principal au moyen d'un pacte de non petendo in personam. Y a-t-il là une exceplion au principe général que nous avons indiqué comme dominant toute la matière du bénéfice de cession d'actions ? Non, il n'y a qu'une application directe des règles relatives à la fidejussio indemnitatis. Nous trouvons ces règles très nettement formulées dans une loi de Paul (1. 416, Dig. De verb. oblig. 45-1).

« Decem stipulatus a Tihio, postea quanto mainus ab eo consequi posses, si a Maævio stipularis sine dubio Mævius universi periculum potest subire; sed et si decem petieris a Tino, Mævius non erit solutus nisi judicatum fecerit Titus ; Paulus notat. Non enim sunt duo rei Mævius et Titius ejusdem obligationis, sed Mævius sub conditione debet, si a Titio exiqi non poterit ; igitur nec Titio convento Maævius liberatr, qui an debiturus sit incertum est: et solvente Titio non hiberatur Maævius, qui nec tenebatur, cum conditio stipulahonis deficit, nec Maævius pendente stipulationis conditione recte potest conventri; «a Maævio enim ante Titium ercussum non recle petetur. »

Ainsile fdejussor indemnitatisestdébiteur sanscondition : il doit sous la condition que le débiteur principal ne pourra pas remplir son engagement. En notre espèce le créancier a consenti à ce débiteur un pacte de non petendo in personam. Il devient dès lors certain que la condition affectant l'obligalion du fidejussor indemnitatis ne se réalisera jamais. Par suite, le créancier ne pourra, en l'espèce, poursuivre un fidéjJusseur qui n’a jamais été son débiteur. Si nous supposons, au contraire, que le créancier ait fait un pacte de non petendo in personam avec l'un des cofidéjusseurs, puis qu'après avoir poursuivi le débiteur principal sans avoir pu se faire désintéresser, il se retourne contre le fidejussor indemnitatis, nous croyons que ce fidéjusseur ne pourra se plaindre du pacte accordé à un codébiteur accessoire. Nous rentrons ici dans la règle : le fidejussor indemnitatis est bien débiteur ; il

ne peut invoquer que le bénéfice de cession d'actions, et ce bénéfice ne peut imposer au créancier l'obligation de conserver ses aclions.

Enfin la loi 45 Dig. De admin. et per tut. 27-7T contient une autre exception à notre règle. Mais tandis que les deux exceptions déjà signalées sont de simples applications des principes généraux, la loi 45 semble consacrer une véritable dérogation à notre principe : le bénéfice de cession d'actions ne peut faire peser aucune obligation sur le créancier.

«AS? pupillus alterum ex tutoribus post pubertatem liberasset, improbe alterum illius nomine conabitur interpellare. Idemque dicemus in duobus magistratibus colleqis quorum alterum respublica convenit..… »

La dérogation est-elle ici aussi évidente qu’elle le paraît au premier abord ? Nous ne le pensons pas. Nous croyons qu'ici encore les Romains ont été amenés à cette solution par les principes mêmes de leur droit. Ë

Pour que la règle toute spéciale au bénéfice de cession d'actions reçoive son application pleine et entière, il faut que ce bénéfice soit seul en jeu, et que la cession d'actions ne puisse être régie en l'espèce par aucun des autres principes juridiques.Tel est bien le cas, dans l'espèce, d’un fidéjusseur désintéressant le créancier, et lui demandant ses actions contre le débiteur. Là, en effet, il n'y a eu entre le créancier et le fidéjusseur qu'un simple contrat unilatéral : le fidéjusseur s’est obligé envers Je créancier, mais le créancier n'a contracté aucune obligation envers le fidéjusseur. Si donc on lui imposait l’obligation de conserver ses actions pour le fidéjusseur, il faudrait nécessairement faire dériver cette obligation du bénéfice de cession d'actions accordé au fidéjusseur. Aussi voyons-nous qu'en cette espèce, le créancier est absolument maître de ses actions, il peut en disposer comme bon lui semble.

Dans l'hypothèse d'un #andatum pecwuæ credendæ,

comme dans toutes les hypothèses de cession forcée que nous avons rapportées en notre premier chapitre, il y a eu entre le créancier et le débiteur réclamant la cession d'actions un contrat synallagmatique soit mandat, soit vente, soit tout autre. De ce contrat sont nées des obligations de part et d'autre, non seulement le débiteur est obligé envers le créancier, mais ce créancier est lui-même débiteur, il est obligé envers le débiteur. Si, dans ces conditions, on impose au créancier l'obligation de conserver ses actions pour le débiteur, n'est-il pas juridique de soutenir que cet'e obligation dérive, non pas d’un bénéfice incapable de produire des obligations, mais du contrat primitif qui liaït le créancier à ce débiteur ?

Prenons maintenant l'hypothèse d'un tuteur : quelles sont les fonctions du tuteur? Ulpien nous dit: « Pupillorum, pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctoritatem 1nterponunt. »

Donc le tuteur negotra gerit. Mais n'est-il pas de l’essence même de la gestion d’affaires d’engendrer des obligations réciproques entre le maître et le gérant? Ces obligations, nous les voyons sanclionnées en droit romain par les deux actions negotiorum gestorum contraria et directa. De même nous voyons les obligations qui naissent de la tutelle sanclionnées par les deux actions futelæ directa et contraria. Et on fut amené à la création de l’action #utelæ contraria par les principes mêmes de la gestion d’affaires. En effet tant que le droit prétorien n'eut pas armé le tuteur d’une action contre le pupille, le tuteur demeura irresponsable du défaut d'administration. On ne pouvait le contraindre à gérer, en lui déniant les droits que ses actes de gestion devaient lui conférer contre le pupille.

Il y a donc obligations réciproques entre le pupille et le tuteur. Le tuteur doit rendre compte de sa gestion, mais le pupille n'est pas maître de faire peser sur lui des obligations

plus lourdes que celles dérivant des principes généraux du droit en matière de gestion d'affaires. Il est donc tenu de conserver ses actions. Mais cette obligation ne dérive pas du bénéfice de cession d'actions accordé aux codébiteurs solidaires, elle découle de la tutelle même.

Tout ce que nous venons de dire s'applique aussi bien aux fonctionnaires dont parle la loi 45, qu'aux tuteurs. Les fonctionnaires sont aussi de véritables gérants d’affaires, et c’est la gestion d’affaires qui impose au maître l'obligation de conserver ses actions pour le gérant.

Ainsi toutes les exceptions que nous venons d’examiner laissent complètement intact notre principe: le bénéfice de cession d'actions ne peut faire naître aucune obligation pour le créancier. Nous espérons avoir démontré que ces espèces sont des cas en dehors de la règle, et nullement des dérogations à cette règle.

Supposons maintenant que le créanciér laisse le débiteur devenir insolvable avant d'agir. Le débiteur accessoire, poursuivi par le créancier, pourra-t-il refuser de payer en lui disant : Vous avez, malgré mon avertissement, négligé d'agir quand le débiteur était encore solvable ; je ne dois pas supporter les conséquences de votre inaction, je ne vous dois rien.

Nous n'avons qu'à appliquer ici les principes que nous venons d'exposer. S'agit-il d’un fidéjusseur ? Le fidéjusseur ne peut, en vertu du simple bénéfice dont il jouit, imposer la moindre obligation au créancier. Aussi nous trouvons une loi, qui, en notre espèce, le condamne à payer (L. 62, De fidej. D. 46-41).

«St fidejussor creditori denuntiaverit ut debitorem ad solvendam pecuniam compelleret, vel pignus distraheret, isque cessaverit: an possit eum fidejussor doi mali exceptione summovere ? Respondit non posse. »

Pour le fidejussor indemnitatis nous trouvons une solution contraire donnée par Modeslin (L. #1, pr. eod. tüt.).

« Si fidejussores in id accepti sunt, quod a curatore servari non possit, et post impletam legitimam ætatem, tam ab ipso curatore quam ab heredibus ejus solidum servari potuit ; et cessante e0 qui pupillus fuit, solvendum esse desierit, non temere utilem in fidejussores actionem competere. »

Non temere est pris ici dans le sens de non facile ; ceci ressort de la traduction des basiliques. Ainsi le créancier. après avoir laissé par son inaction le débiteur devenir insolvable, ne pourra agir contre le Âdejussor indemnitatis. Quelle en est la raison ? La raison est encore ici parfaitement logique. et conforme aux principes : le #dejussor indemnitatis est un débiteur sous condition. Si le débiteur principal paye le créancier, le fidejussor indemnitatis est censé n'avoir jamais été débiteur. En notre espèce, le débiteur principal n'a pas désintéressé le créancier, cela est vrai, mais le paiement doit être considéré à l'égard du fidejussor indemnitatis comme ayant été accompli. En effet d'après la loi 39 (De reg. juris, D. 50- 17), on regarde comme accempli ce qui n'a point été fait parce qu'un autre y a apporté du retard: « 2» omnibus causis pro facto accipitur id in quo per alium mora fit quominus fiat. »

Que décider pour'le mandator pecuniæ credendzæ ? Toi les textes manquent. M. Labbé, à son cours, propose de décider que le m#andator pecuniæ credendæ doit être en notre hypothèse condamné à payer comme un fidéjusseur pur et simple. Qu'on impose au créancier de conserver ses actions pour les céder, rien de mieux, dit M. Labbé : cela ne diminue pas ses droits. Mais on ne saurait lui imposer d'agir à un moment plutôt qu'à un autre. Ce serait une atteinte à ses droits : en tant que créancier, il a le droit d'agir quand bon lui semblera, au moment qu'il jugera convenable. Et lui imposer de se montrer impitoyable à l'égard du débiteur, d'exercer son action au premier avertissement du débiteur accessoire, ce serait excéder la mesure.

Tels sont les arguments que nous avons entendu développer par notre savant maître.

Malgré toute la force que donne à cette opinion l'appui de M. Labbé, nous n’avons pas cru devoir nous y rendre. L'obligation de conserver les actions nous paraît être une atteinte aux droits du créancier, au moins aussi forte que l’obligation d'agir sur la réquisilion du débiteur accessoire, La première obligation en effet enlève au créancier la liberté de disposer des actions qui lui appartiennent, la seconde au contraire ne lui enlève que la liberté de choisir le moment de poursuivre le débiteur. Assurément, nous pensons que même cette dernière obligation ne pourrait être imposée au créancier en vertu du bénéfice de cession d'actions: selon nous, ces deux obligations dérivent non pas du bénéfice de cession d'actions, mais du contrat de mandat intervenu entre le créancier et le mandator. Par ce contrat le créancier s’est obligé, qu'y a-t-il donc d'étonnant à ce qu'il en résulte une atteinte àses droits?

Nous avons exposé jusqu'ici la théorie du droit classique ; il nous reste à examiner maintenant quelle a pu être sur cette théorie l'influence de la novelle IV.

Par cette novelle, rendue en l’an 535, Justinien introduisit le bénéfice de discussion ‘. Grâce à ce bénéfice, le fidéjusseur échappait à toute action, tant que le débiteur principal n'avait pas élé poursuivi, et que son insolvabilité n'avait pas été constatée. Nous sommes encore ici en présence d'un bénéfice, c’est-à-dire d’une mesure d'équité qu’on fait prévaloir sur les principes rigoureux du droit civil. Ce bénéfice ne doit donc pas nuire au créancier ; aussi voyons-nous Justinien le subordonner à la présence du débiteur principal. En cas d'absence de celui-ci, le fidéjusseur peut simplement s'engager à le faire comparaître dans un délai fixé par le juge, et faute d’y réussir, il doit répondre lui-même à l’action. Tant que la dis-

1. Justinien, dans la præfalio de cette novelle, prétend qu'une loi ancienne tombée en désuétude avait déjà consacré le bénéfice de discussion,

cussion n'a pas été demandée, l'insolvabilité du débiteur principal reste à la charge du fidéjusseur. Nous en concluons que le créancier peut laisser, par son inaction, le débiteur devenir insolvable : le fidéjusseur, même après la novelle, n'en restera pas moins tenu. Cette solution est cependant contestée par certains auteurs. Le débiteur accessoire, quel qu'il soit, ayant depuis la novelle le bénéfice de discussion, ne doit, dit-on, que ce que le. débiteur principal ne peut payer. Par suite, il faudrait, d'après ces auteurs, assimiler tous les débiteurs accessoires au fdejussor indemnitatis, et leur appliquer la solution de Modestin rapportée plus haut. Mais M: Labbé fait fort justement observer, à son cours, que la novelle IV ne dit pas ce qu'on lui fait dire. Sans doute, le débiteur accessoire ne doit que ce que le débiteur principal ne peut payer au moment des poursuites. Mais la novelle n'impose pas au créancier l'obligation de poursuivre le débiteur à telle ou telle époque. Le créancier reste maître d'agir quand bon lui semble. Y a-t-il là un résultat inique pour le fidéjusseur ? Non, car si le fidéjusseur craint de voir le débiteur principal devenir insolvable, il peut toujours payer immédiatement le créancier, et se faire céder les actions contre le débiteur. Ainsi seront évités les effets désastreux du retard et de la négligence du créancier.

La novelle a-t-elle eu une portée plus grande ? Le créancier ful-il désormais obligé de conserver ses actions même au fidéjusseur ? À priori, d'après notre théorie, nous devons répondre non. En effet le fidéjusseur peut, il est vrai, invoquer, outre le bénéfice de cession d'actions, le bénéfice de discussion. Mais, nous l'avons dit, aucune obligation ne peul être imposée au créancier en vertu de simples bénfices accordés au fidéjusseur. Tout bénéfice dérive de la maxime : Quod tibr non nocet, alteri prodest facile concedendum. Un bénéfice est une mesure d'équité, et l'équité serait blessée

si, par faveur pour le fidéjusseur, on portait atteinte aux droits

des créanciers. Ceci dit, abordons l'examen de notre question qui est vivement controversée.

Supposons d'abord que le créancier renonce à une hypothèque constituée par le débiteur. Le fidéjusseur peut-il soutenir qu'ayant le droit d'exiger la discussion, il peut faire exercer par le créancier toutes ses actions contre le débiteur, et que par suite le créancier est responsable de la perte de son action hypothécaire ? Non, la novelle suppose qu'au moment où le créancier agit contre le fidéjusseur, une poursuite est possible contre le débiteur principal, et, en pareilles circonstances, elle accorde au fidéjusseur le droit de faire discuter préalablement le débiteur principal. Mais on ajoute au texte, lorsqu'on exige, en vertu de la novelle, la conservation des actions pour un fidéjusseur auquel le créancier n’a rien promis. Supposons le débiteur principal absent: le fidéjusseur ne peut le faire discuter, soutiendra-t-on encore en pareil cas que le fidéjusseur peut exiger du créancier la conservation des actions contre le débiteur? Certainement non ; et c'est bien la preuve que le bénéfice de discussion n’a pas introduit de modification dans le mode d'exercice du bénéfice de cession d'actions.

Supposons maintenant que le créancier renonce à son action personnelle, en faisant avec le débiteur principal un pacte de non petendo in personam. Dans le droit classique le créancier a, en pareil cas, conservé son action contre le fidéjusseur qui devra payer sans mot dire (L. 22, D. De pactis 2-14).

La loi 21 De pactis établit que la convention faite par le créancier avec le débiteur principal profitera aux fidéjusseurs. La loi 22 ajoute:

« Nisi hoc actum est, ut duntazat a reo non pelatur : tunc enim fidejussor excephione non utetur. »

Que le fidéjusseur ne puisse opposer au créancier un pacte de non petendo in personam consenti au débiteur principal,

cela est de droit certain à l'époque classique. Mais en est-il de même après la novelle IV?

Si le pacte a été fait dans une idée de fraude, nul doute que le fidéjusseur ne puisse repousser le créancier. Mais ce pacte peut avoir été fait légitimement. Le débiteur principal a dit au créancier : Renoncez à m'attaquer : poursuivez le fidéjusseur auquel je puis, s'il m'actione, opposer une exception de compensalion. Quid en ce cas ?

Une première opinion, pour laquelle nous ne cacherons pas nos préférences, soutient que la Novelle IV n'a modifié en rien le droit antérieur en notre hypothèse. La novelle ne réglemente que l'ordre des poursuites : elle suppose donc des poursuites possibles. Mais ici le créancier a renoncé à l'une de ses actions; dès lors l'autre action est seule possible, seule elle peut avoir lieu. C'est ce qui arrive, d'après la novelle elle-même, quand le débiteur, étant absent, se trouve hors d'atteinte du créancier. Supposons que la dette principale soit naturelle, le fidéjusseur ne peut faire discuter le débiteur, et peut néanmoins être poursuivi par le créancier. Cela tient, dit-on, à ce qu'ici il s'agit d'un défaut d'action dont le créancier n'est pas responsable. Mais est-ce que le créancier est Jamais responsable envers un fidéjusseur ?

Nous ferons du reste observer que la loi 22 est passée sans modification dans les Basiliques. N'est-ce pas la preuve qu'après la novelle IV elle recevait encore son application pleine et entière ?

Une seconde opinion, généralement adoptée par nos anciens auteurs, soutient que le fidéjusseur ne peut plus être altaqué en noire hypothèse. Une convention entre le créancier et le débiteur principal ne peut, dit-on, priver le fidéjusseur d'un bénéfice qui lui est accordé par la loi. Le créancier n'aura done d'action ni contre le fidéjusseur à cause du bénéfice de discussion, ni contre le débiteur principal à cause du pacte. Cette opinion qui impose au créancier des

DU BÉNÉFICE DE CESSION D'ACTIONS De

obligations envers le fidéjusseur nous paraît inadmissible.

Pour justifier notre article 2037 C. c., on a dit que la convention intervenue entre le créancier et le débiteur principal était un mode d'extinction radicale de la dette : la dette principale n’existant plus, l'obligation accessoire de la caution doit forcément tomber, puisque son support nécessaire lui fait défaut. Cet argument présenté par nos anciens auteurs à l'appui de leur thèse ne valait rien, car le pacte n’anéantissait pas la delte, il la paralysait seulement, l'obligation accessoire pouvait donc subsister. Comme le fait observer M. Labbé à son cours, laccord des volontés suffit bien aujourd'hui pour éteindre la dette, mais il faut que ces volontés portent sur l'extinction même de la dette. Tel n’est pas le cas en notre espèce ; l'argument tombe donc de lui-même.

M. Labbé à son cours rejette les deux opinions que nous venons d'exposer. Le fidéjusseur’ dit-il, peut renoncer à la discussion. Donc il tient son bénéfice non seulement de la loi, mais aussi du créancier qui aurait pu l’y faire renoncer. Dès lors la solution serait celle-ci: le créancier n’a pu, sans le consentement du débiteur accessoire, faire un acte qui devait réagir contre ce dernier. Le pacte sera donc inefficace si le fidéjusseur n'y est intervenu: le fidéjusseur en pareil cas pourra être poursuivi, mais il fera discuter le débiteur principal nonobstant le pacte. — Nous admettrions cette opinion, si le créancier s'était engagé par convention envers le fidéjusseur à ne rien faire.qui pût nuire à son bénéfice de discussion, Mais si le créancier s’est contenté de ne pas exiger du fidéjusseur la renonciation à ce bénéfice, on ne peut trouver la source d’une obligation du créancier envers le débiteur que dans le bénéfice de discussion lui-même. Et nous croyons qu'un beneficium legis ne peut jamais faire naître une obligation à la charge du créancier. Une faveur accordée à un débiteur n’est équitable que si elle n’est pas faite au préjudice du créancier.

Notons du reste avec M. Labbé que si le fidéjusseur renonce au bénéfice de discussion, le bénéfice de ceSsion d'actions s'exerce exactement dans les mêmes condilions, après comme avant la novelle IV.

De tout ceci, nous concluons que la novelle IV n'a pas d'influence sur les conditions dans lesquelles le créancier doit céder ses actions au débiteur accessoire, soit fidéjusseur, soit mandator pecuniæ credendeæ.

$ 2. — Rapports entre cessionnaire et cédé.

Grâce à la cession d'actions, le cessionnaire pourra agir contre le cédé, au moyen des actions du cédant. Il peut d’abord agir par l’action personnelle du cédant. Mais y aura-t-1l un intérêt ? Ne sera-t-il pas plus avantageux pour lui d'agir par J'action qu'il a de son chef, aclion m#andati ou negotiorum gestorum? Ces actions sont de bonne foi en effet, et sont plus avantageuses qu'une action de droit strict au point de vue de la demeure et du cours des intérêts. En supposant même que l’action du créancier ne soil pas stricti Juris, en supposant aussi que des intérêts aient été slipulés, l'actio mandati ou negotiorum gestorum sera encore plus avantageuse, car elle fera obtenir au fidéjusseur le remboursement des intérêts, peut-être très considérables, de la somme empruntée pour payer le créancier. Enfin, bien que l'anatocisme fût prohibé en droit romain, le fidéjusseur par l'action mandati recouvrera les intérêts de toute la somme payée, somme qui comprenait déjà, au regard du créancier, le capital grossi des intérêts échus. I faut en effet, dans l'action mandati, que le mandataire soit indemnisé de tousses déboursés (L. 42, D. Mandat. vel contr., {TA ).

Cependant si l’action du créancier était une condictio certi, le fidéjusseur aurait un intérêt à intenter la condictio pænalis terliæ partis au lieu de l’action mandati, puisqu'il pourrait obtenir ainsi, outre le montant de la dette, une somme

égale au tiers de cette dette (Gaius, 4-171). Un intérêt du même genre se présentera pour le cessionnaire, quand l’action du créancier sera une de celles qui croissent au double en cas d’inficialion.

Ainsi en certains cas, le fidéjusseur obtiendra du débiteur plus qu'il n’a déboursé. Comment cela peut-il se faire, puisque le bénéfice de cession d'actions avait été créé par mesure d'équité, pour faire rentrer le fidéjusseur dans ses deboursés ?

Il faut distinguer:

Sile créancier à qui il est dû 100 se contente de 50, le fidéjusseur ne pourra demander au débiteur principal que 50, à moins qu'il ne prouve que le créancier a voulu lui faire une libéralité. Mais cette question est en dehors de notre malière, car en ce cas le créancier a cédé ses actions bénévolement, puisqu'il peut se refuser à la cession s’il n’est inlégralement désintéressé. F

Élargissons l'hypothèse : le créancier fait au fidéjusseur une remise de la dette ; celui-ci peut-il recourir contre le débiteur ? On le voit, il ne s’agit pas ici de la question de subrogation, nous la laissons de côté pour un moment: il s'agit seulement de savoir si le fidéjusseur a ua recours. Il en aura un, si l'intention du créancier a été de lui faire une libéralité, Il aura alors l’action de mandat. C'est la solution donnée par la loi 10, $ 13, D. Mandat. vel contr. 17-14 :

«St fidejussori donationis causà acceptlo factum sit a creditore, puto si fidejussorem remunerare voluit creditor, habere eur mandati actionem. Multo magis si morhs causa accepto tulisset creditor, vel si ei liberationem legavit. »

Arrivons à la question de subrogation : elle s'élève en notre législation, mais ne peut s'élever en droit romain. Dans notre droit, la subrogation est légale, on peut donc se demander si elle n'a pas lieu dans le cas d’une libération procurée au débiteur principal, aux dépens du créancier, et au profit de la caution. Dans le droit romain au contraire, le

texte suppose une acceptilation, le créancier n'ayant plus rien ne peut plus rien céder. Toutefois en faisant la remise, il peut dire au fidéjusseur : je veux que vous poursuiviez le débiteur, ear c'est à vous et non à lui que je fais la remise *.

L'intention de libéralité est une question de fait, le texte (L. 10, $13. mandat) donne des exemples où cette intention sera claire et apparente. Ainsi le créancier a fait acceptilation à titre de donation rémunératoire à l'égard du fidèjusseur. Ou bien encore l'acceptilation est faite par le créancier à titre de donation à cause de mort. Rien ne s'oppose en effet à ce qu'une acceptüilation serve à réaliser une donation à cause de mort, bien que l'acceplilation soit un des actus legetin. Les actus legitimx ne comportent pas de conditions expresses, mais ils en comportent de tacites. Et dans ces conditions qui entoureront les formalités ou solennités de l'accepülation, on trouvera précisément l'expression de la volonté du créancier.

La loi 10 cite encore un ess où l'intention libérale est ecertaine : le créancier fait au fidéjusseur un less de libération. il condamne son héritier à faire acceptilation au fidéjusseur. Il faut en effet ici un legs d'acceptilation, et non pas un legs de libération ordinaire. Dans ce dernier cas en effet, l'héritier né less, en’ faisant avec le fidéjusseur un pacte de non petendo. ce qui ne procurerait pas à ce fidéjusseur le bénéfice voulu en l'espèce.

Le créancier doit céder toutes ses actions tant réelles que personnelles. Car le vendeur doit procurer à l'acheteur de la créance toutes les sûretés qui l'entourent. Il doit céder même le gage ou l'hypothèque constituée sprès le paiement fait par le fidéqusseur. Car, en droit romain, la vente d'une eréance ne la déplace pas,* le vendeur est resté créancier, et comme tel peut recevoir du débiteur une constitution d'hypothèque. Cette hypothèque profiter à l'acheteur de ia créance.