L. 23, D. De hered. vel act. vendità

« Venditor actionis quam adversus principalem reum habet omne jus quod ex ea causa competit tam adversus ipsum reum quam adversus intercessores hujus debiti cedere debet, nist aliud actum est. »

Le texte ne se place pas dans l'hypothèse spéciale d’un fidéjusseur payant le créancier, il suppose que Je créancier a vendu sa créance, et dit que tous les droits passent à l’acheteur à moins de convention contraire. Le seul effet possible de cette convention contraire est l'extinction de ces droits accessoires ‘.

Quand il s'agit de la vente forcée de la créance, ces principes s'appliquent comme au cas de vente volontaire, sauf que le créancier ne peut retenir les sûrelés accessoires pour en faire remise.

Les textes cités semblent indiquer que le vendeur doit faire un acte quelconque, pour transférer au cessiannaire les accessoires de la créance : ceci est contraire à l'idée de notre article 4692 Code civil. Mais en droit romain, la cession se faisant par une procuratio in rem suam, on appliquait les règles du mandat. Or le mandant peut restreindre les pouvoirs qu'il confie, comme bon lui semble. En notre espèce, le vendeur doit donc donner autant de procurahones qu'il y a d'actions.

La loi 21 au Code, De fidej. et mandat. 18-41, semble bien indiquer que la cession de la créance n’entraîne pas de plein droit celle des accessoires :

«Sicut eligendi fidejussores creditor habet potestatem, ita intercessorem postulantem cedi sibi hypothecæ sive pre

4. Le cessionnaire agissant au moyen des actions du cédant et nomine cedentis, il faut permetire au cédé d'opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant. Il en serait ainsi, même quand ces exceptions résulteraient des rapports personnels entre le cédé et le cédant, comme par exemple le bénéfice de compétence.

gnoris obligata, jure non prius ad solutionem nisi mandaia super hac re fuerit persecuiio, converit urgeri. »

Supposons du reste une obligation principale naturelle, et par suite dépourvue d'action, mais garantie par des sèrelés accessoires. En ce cas la procuratio donnée par le créancier au fidéjusseur poursuivi ne portera que sur l'accessoire, et non pas sur une action principale qui n'euste Lu en l'espèce !. +

Pour le créancier le choix de l'action à exercer est absolu. Le fidéjusseur a la mème liberté autant que l'équité ne sy oppose pas. Comment expliquer ce choix laissé au fidèjusseur ? Ce résultat peut être jusüifié dans l'hypothèse la plus fréquente, c'est-à-dire quand le créancier reçoit les sûrelés au moment où la detle est contractée. Le fidéjusseur alors a dû en effet compter sur le recours hypothécaire. Si l'hypothèque est constituée après la naissance de la créance. l'hypothèse est moins favorable, mais les mêmes principes sont encore applicables.

Nous avons dit que le créancier avait le choix absolu de l'action à exercer. Ceci est vrai dans le droit classique, mais : ne l'est plus sous Juslinien après la novelle IV. Si les biens hypothéqués sont restés entre les mains du débiteur qui a constitué l'hypothèque, la novelle ne change rien au droit préexislant.

Mais si les biens hypothéqués sont entre les mains d'un tiers détenteur, la novelle introduit en pareil cas un ordre dans les poursuites. Depuis cette noveile, le créancier ne peut exercer les actions hypothécaires contre les tiers détenteurs. qu'après avoir exercé d'abord ses actions personnelles contre le débiteur principal, les mandatores pecuniæ credendz et fidéjusseurs. Toutefois il n'est tenu à suivre cet ordre dans les poursuites, que si les débiteurs pérsonnels s ésenis. c'est-à-dire susceptibles d'être appelés in jus. e 1