M. Labbé, à son cours

Il y a deux traductions lalines du texte grec de la novelle, l'une après les mots fidejussores et mandatores pecuniæ credendæ ajoute et sponsores. Cette version est défectueuse, il esL peu probable que Justinien ait fait allusion à une vieille forme d’intercessio depuis longtemps tombée en désuétude. La seconde version, celle de Cujas, traduit le mot grec par et constituentes, ce qui fait allusion au pacte de constitut. Il était alors fréquent en effet d’intercedere par cette forme nouvelle.

La novelle IV décide que le tiers acquéreur d'un bien hypothéqué ne peut être poursuivi que si le fidéjusseur est insolvable. Par suite le fidéjusseur cessionnaire des actions du créancier ne peut plus recourir contre ce tiers : s'il a payé en effet, c'est qu'il n’était pas insolvable. |;

Le bénéfice de cession d'actions a donc perdu sous Justinien une partie de son efficacité: il ne procure plus au fidé- Jusseur le bénéfice des süretés réelles que dans deux cas: 1° lorsque le créancier avait reçu un gage qu’il a encore entre les mains ; 2° lorsque la chose hypothéquée est encore entre les mains du débiteur.

L'idée juridique qui avait amené Justinien à la novelle IV élait celle-ci: le lien personnel est plus fort que le lien hypothécaire. Cette idée était-elle juste ? Non, caron ne doit pas comparer le débiteur obligé personnellement avec le détenteur d'une chose hypolhéquée, on doit comparer le lien pesant sur le débiteur personnel avec le lien pesant sur le bien hypothéqué, et ces liens sont d'égale force. La novelle se justifiait cependant par une idée pratique plus exacte: il fallait consolider la propriété, à cette époque où l'hypothèque occulte pouvait entraver singulièrement la circulation des biens.

Quoi qu'il en soit, la novelle IV établissait un ordre légal dans les poursuites du créancier. Mais on pouvait y déroger en vertu de conventions spéciales.

« Omissis quogue pignoribus fidejussorem a creditoribus utiliter conveniri nisi in id tantum quod ex his refici non poterit acceptus sit eæplorati juris est. »

Une pareille convention paraît devoir être respectée même après la novelle IV.

Prenons maintenant l'hypothèse d'un bien hypothéqué par un tiers pour la sûreté de la dette du débiteur. Faut-il appliquer les mêmes règles ? Les espèces sont bien différentes ; dans notre deuxième hypothèse, le tiers est une caution réelle, il rend au débiteur un service analogue à eelui de la caution ; seulement, au lieu de s'engager lui-même, il engage son bien.

M. Labbé, à son cours, fait remarquer qu'une loi de Marcellus (L. 38, pr. et$ Lau Dig. Mandat. vel contra, 11-1) semble établir une similitude de situation entre le fidéjusseur et la caution réelle. Dans le droit classique, il est donc probable qu'ils supportaient en commun l'insolvabilité du débiteur, et que le fardeau de la dette se réparlissait équitablement entre eux. La novelle IV a-t-elle enlevé au fidéjusseur le droit de recourir dans une certaine mesure contre la caution réelle ? Remarquons que ses termes ne visent pas expressément la caution réelle : «.. . res debitorum si ab aliis detineantur », dit le texte. Faut-il étendre par analogie les dispo- &itions de là novelle et à la caution réelle ? Si on ne consultait que là rason théorique de cette novelle, on l’appliquerait à là caution réelle. Mais nous l'avons dit, cette raison théorique est inexacte, quant à la raison pratique, elle n'existe plus dans l'hypothèse d'une caution réelle : nous eroyons donc que la novelle ne recevra pas lei d'application. Le fidéjusseur recourra contre le caution réelle au moyen des actions cédées.

Nous avons examiné jusqu'ici le recours exercé par le fidéjusseur au moyen des actions cédées, en supposant que ce Édéjusseur avait un droit de recours préexistant à la cession. Mail se peut que le fidéjusseur se soit engagé de telle façon qu'il n'ait pas de recours contre le débiteur principal. En

pareille hypothèse la cession devient inutile: elle n'aurait pas de raison d’être. Les textes nous donnent plusieurs exemples en ce sens :

1° Un fidéjusseur à cautionné x rem suam: considéré comme débiteur principal, il n’a pas de recours (L. 24, D. De pactis 2-14): « Sed si fidejussor in rem suam spopondit, hoc casu fidejussor pro reo accipiendus Le et pactum cum eo factum, cum reo factum esse videtur.

2° Un fidéjusseur s’est obligé amino Are l a fait ainsi une donation éventuelle, et par suite il n’a pas F recours s'il paye (L.32, cod. tit.).

« Quod dictum est, si cum reo paclum sit ut non petalur fidejussori quoque competere exceptionem propter rei personam placuit, ne mandati judicio conveniatur. Igitur si mandat actio nulla sit, forte si donandi animo fidejusserit, dicendum est non prodesse exceptionem fidejussori. »

3° Le fidéjusseur n’a pas eu d'intenbon libérale en s'obligeant, mais poursuivi par le créancier, il a payé sans averür le débiteur principal qui paye de son côté. Le fidéjusseur ne peut demander au débiteur principal que la cession de sa condctio indebiti. Le fidéjusseur, en agissant ainsi, a commis presque un dol ; c'est donc lui qui supportera les chances d'insolvabilité du créancier, L. 29, $ 3, D. Mandat. vel contra, 17-A.

« Hoc idem tractart et in fidejussore potest, si quum solvisset non cerlioravit reum, et sic deinde reus solvit, quod solvere eum non oportebat, et credo, si cum posset eum certiorare, non fecit, oportere mandati agentem fidejussoremn repelli; dolo enim proximum est, si post solutionem non nuntiaverit debitori; cedere autem reus indebiti actionem fidejussori debet, ne duplum creditor consequatur. »

4° Le fidéjusseur s'est obligé contre le gré du débiteur principal. I ne peut recourir contre le débiteur ni par l'ectio mandati, ni même, d'après Paul dont l'opinion a prévalu, par

l'action negotrorum gestorum. Peut-il en pareil cas se faire céder les actions du créancier ? Cela dépend de la cause pour laquelle l'action mandat: ou negotiorum gestorum lui est refusse. S' n'y à R qu'une raison de pur droit, ce ne sera pas une raison suffisante pour faire obstacle à la cession des actons. Qr iei il semble bien que l'équité soit du côté du fidéjusseur: il à payé, il a libéré le débiteur principal, pourquoi n'aurait-l pas un recours par le moyen des actions du créancier? Les Romains ne paraissent pas s'être arrêtés à ceile concdéralion. Si l'action negoñiorum gestorum est . refusée, c'est que le fidéjusseur, en s’obligeant malgré le débiteur. a fait le sacrifice du montant de la dette. En vertu de c raisonnement, les Romains refusaient en pareil cas la condiehie sèRe causée.