L. 9, Code, eod. tit

« Qui stipendia merentur, suis negotiis superesse, inoffensd disciplinà possunt. Nec potest dici eum-qui honestä et verecundà præcedente causà mandatas sibi actiones exercuerit, alieno negotio fungi, cum licet contentio ex persond alterius bond fide sumatur, hunc tamen rem suam gerere non ambigatur. Quod militibus meis interdici non modo absurdum, verum etiam iniquum est.»

Ces textes prouvent surabondamment qu'on tendait à restreindre les effets du mandat fictif en matière de procuratio in rem suam.

La fiction du mandat aurait conduit encore à une conséquence inadmissible dans la cession d’action.Si la procuralio in rem sua n'a en l'espèce que la valeur d’un simple mandat, elle autorise sans doute le cessionnaire à recevoir el à poursuivre le paiement. Mais en attendantque ce cessionnaireait ainsi consommé son droit, avant la is contestatio, le cédant reste maître de la créance : le cédé ne connaît pas d'autre créan-

1, Joignez à ces textes : Instit. de Just. lib. IV, tit. 13,$ Il, è7 fine; ct Paul, Sentent., lib. I, tit. Z, 8 2.

cier ; par suite il peut se libérer valablement par un paiement fait entre les mains du cédant, et opposer au cessionnaire une compensation opposable au cédant. D'autre part le cédant restant maître de la créance peut faire acceptilalion au cédé ou le poursuivre en justice, faire tous actes enfin susceptibles d’éteindre la créance.

Là encore la pratique atténua singulièrement les conséquences de la fiction -imaginée pour rendre la cession possible. Le cessionnaire, pour devenir maître absolu de la créance à la place du cédant, n’eut qu'à signifier la cession au débiteur cédé. Cette denunciatio paraît avoir aussi été introduite par l’usage. Nous la trouvons mentionnée dans une constitution de Gordien, comme produisant les mêmes effets que la Âtis contestatio (L. 3, CG. De novat., 8-42).

« Si delegatio non est interposita debitoris tui, ac propterea actiones apud te remanserunt, quamois creditort tuo adversus eum solutionis causa mandaveris actiones, tamen antequam lis contestetur, vel aliquid ex debito accipiat, vel debitori tuo denunciaverit, exigere a debitore tuo debitam quantilatem non vetaris, et eo modo tur creditoris exactionem contra eum inhibere..….»

Les termes mêmes de la constitution montrent bien que Gordien n'innove pas, il constate simplement un usage. Ainsi peu à peu, sans doute même dans un bref délai, les conséquences de l’idée d’un mandat fictif furent écartées par la pratique. La fiction n'avait plus qu’un effet: elle validait la cession des actions. La question de validité ainsi tranchée, on rentrait dans la réalité des faits, et l'opération produisait alors les effets d’un véritable transport de créance.

On alla même plus loin encore en introduisant en matière de cession d'actions, une action utile pour le cessionnaire. Mais avant d'examiner quelle était la véritable portée de cette innovation, nous devons dire quelques mots des moyens par lesquels on pouvait forcer le créancier à céder sesactions.

DU BÉNÉFICE DE CESSION D'ACTIONS par!

Nous avons vu dans notre premier chapitre que, par suite de la nature même du bénéfice de cession d’actions, on ne pouvait exiger la cession si l’on n'offrait de désintéresser complètement le créancier, ou s’il en devait résulter quelque dommage pour ce créancier. Nous supposons ici qu'un fidéjusseur par exemple offre au créancier le paiement intégral, nous supposons aussi que la cession des actions ne nuise en aucune façon au créancier, ce dernier pourra-t-il refuser la cession si bon lui semble, ou bien le fidéjusseur aura-t-il un moyen de se faire constituer procurator in rem suam ?

Si la cession est demandée en dehors de toute poursuite judiciaire, le fidéjusseur n’aura, en cas de refus du créancier, qu'à retirer son offre de paiement.

Si l’on se place dans l'hypothèse d’une poursuite en justice, les textes nous disent qu’en pareikcas on peut forcer le créancier à céder ses actions, en insérant dans la formule une exception de dol.

C'est bien là le sens de la loi 18,$ 5, jam. erc. au Dig. 10-2:

« Si filius famihas patri heres pro parte exstitisset, et a creditoribus peculiaribus conveniretur, cum paralis sit solvere id omne quod debetur, per doli mali exceptionem consequetur a creditoribus mandari sibi actiones. à

De même nous relevons encore ces expressions dans la lo; 65, D. 21-2 «.... nec remedio locus esse videbatur ut per doli exceptionem actiones ei qui pecuniam creditori dedit præstarentur....…. »

Supposons les parties devant le magistrat ; si le créancier refuse de céder ses actions, le magistrat ne délivrera pas la formule.

Selon M. Labbé, ce refus de la délivrance de la formule entraînait l’absolution du fidéjusseur comme la ltis contestatio. Cette opinion est rendue très vraisemblable par un texte {fragm. vatic. 112), qui montre qu’on dressait acte de

la procédure 27 jure. Si cetle procédure n'était susceptible de produire aucun effet juridique, pourquoi acte en aurait-il été dressé 1?

Le magistrat peut, s’il a des doutes, délivrer la formule, mais en y insérant l'exception de dol, qui, si elle est vérifiée par le juge, entrainera l’absolution du défendeur. Le dol du demandeur consiste ici à soutenir le procès ; il rentre donc bien dans les termes mèmes de la formule de Z'exceptio doli : « Si in ed re nilil dolo malo factum sit neque fiat.»

Le fidéjusseur absous exceptionis ope pourrait-il être à nouveau poursuivi par le créancier offrant cette fois de céder ses actions, et faisant insérer dans la formule une replicatio doli pour faire tomber l'exceptio rei judicatæ que lui opposerait le débiteur ?

M. Labbé pense que non, et cela paraît bien résulter d'un texte de Gaius (Comment. IN, 123).

Jusqu'ici nous ne rencontrons point de difficulté, mais la question devient beaucoup plus délicate, si le refus du créancier de céder ses actions tient à des raisons sérieuses, par exemple à un désaccord entre Jui et le fidéjusseur sur le quantum de la somme due. Supposons qu'en cette hypothèse l'exception de dol ait été insérée dans la formule. 77 judicio l'allégation du créancier est reconnue exacte, il n’a donc pas commis de dol en refusant la-cession des actions à jure, il n'en commettra un que s'il refuse cette cession, maintenant, x judicio. Supposons qu'il consente à la cession, comment pourra-t-1l céder ses actions personnelles que la ltis contestatio, dans le droit classique, a dû éteindre? Certains auteurs ont soutenu que la pratique avait imaginé des moyens d'éviter ces rigueurs du droit classique. Selon M. Accarias, le créancier aurait pu faire une cession conditionnelle avant la délivrance de la formule, la condition consistant