M. Labbé, à son cours

dans le paiement intégral des droits du demandeur tels qu'ils seraient liquidés par le juge ‘.

C'est là une ingénieuse hypothèse. Mais est-elle rendue vraisemblable par l'état des textes”? Notre savant maitre, M. Labbé, fait remarquer que, si l’on plaide, il y a Arès contestatio el par suite déduction en justice de tous les droits du créancier. Donc ces droits étant éteints, il n’y aurait plus d'objet de la vente. Pourtant un détour était possible : on suppose que le débiteur avoue la dette, mais prétend qu'elle consiste en un corps incertain ou indéterminé. La loi 6 au Digeste De confessis (42-2) nous dit qu’en pareille espèce, on ne peut plus appliquer la règle « confessus pro judicalo habetur » comme au cas d'une dette d'argent. « Certum confessus pro judicato eril: incertum non erit. »

Icion ne peut en effet employer dès maintenant des moyens d'exécution forcée. Alors on donnait au créancier une action : in factum, pour faire déterminer en argent le montant certain de la dette avouée.

Or on a prétendu que dans notre hypothèse d’une vente conditionnelle des actions au fidéjusseur, on aurait pu employer ce même procédé d’action #n factum. Mais si l’on examine les choses d’un peu près on remarque que les espèces ne sont pas du tout les mêmes, qu'il n’y a aucune analogie. Comment d’ailleurs concevoir une pareille vente, lorsque le fidéjusseur contestait absolument la dette ou la fidéjussion elle-même ? ?

Cette difficulté a été rattachée à un texte de Justinien qui supprime l'effet extinctif de la /itis contestatio.

Dans ce texte, loi 28 au Code De fidej. et mandat. (8-42), Justinien laisse entendre que le droit d'agir successivement contre les fidéjusseurs était autrefois réservé par un pacte adjoint à la fidéjussion.

1. Accarias, Précis de droit romain, t. I, no 556. 2. M. Labhé, à son cours.

« Invenimus etenim, et in fidejussorum cautionibus plerumque ex pacto hujusmodi causæ esse prospectum : et ideo generali lege sancimus nullo modo electione unius ex fidejussoribus, velipsius rer, alterum liberari..….. »

Comment concevoir qu'un simple pacte pût aller contre l'effet extinctif de la ts contestatio ? Noïci l'explication donnée par M. Labbé : on pouvait faire un pacte tel que l'extinction des droits des créanciers n’eût pas lieu 2pso jure, mais exceptionis ope. Il suffisait pour cela que le yudicium ne füt pas /egitimum, résultat qu'on pouvait facilement obtenir en contraclant la fidéjussion hors de Rome. En pareil cas le créancier après avoir agi contre un fidéjusseur se retournait-il contre l'autre? Il se voyait opposer l'exceptio rei in judicium deductæ, mais il y répondait par une réplique tirée du pacte ‘. Nous trouvons un exemple de ce jeu d'exception et de réplique dans un texte de Paul, L. 25, D. De dodo malo (4-3) :

« Quuun à te pecuniam peterem, eoque nomine judicium acceptum est, falso mil persuasisti, tanquam eam pecurmiam servo meo aut procuratori solvisses : coque modo. consecutus es, ut consentiente me absolveris : quærentibus nobis, an in te doli judicium dari debeat; placuit de dolo actionem non dari: quia alio modo mihi succurri potest ; nam ex integro agere possum, et St objiciatur exceptio rei judicatæ, replicatione jure ut potero. »

La constitution de Justinien ne vise nullement l'hypothèse d'une convention conditionnelle intervenue entre le créancier et le fidéjusseur contestant la dette.

Nous croyons donc que l'ingénieuse théorie de M. Accarias n'est pas suffisamment justifiée par les textes. Ainsi dans le droit classique le fidéjusseur qui voulait se faire céder les aclions personnelles du créancier, devait éviter toute contestation sur la dette elle-même.