M. Labbé, à son cours

Tout ce que nous venons de dire se rapporte aux actions personnelles du créancier, c’est-à-dire à celles qui sont susceptibles de s'éleindre par l'effet de la Ætis contestatio. Tel n'est pas le cas de l’action hypothécaire. Bien que le créancier ait agi contre le débiteur ou contre le fidéjusseur, et l'ait fait condamner, les biens restent hypothéqués. Ceci s’explique en ce sens que l'action hypothécaire est de création prélorienne; on lui a donné une vie propre; elle a ses causes d'extinction particulières. C'est ce qui résulte d’une loi de Marcien (1. 13, K 4, D. De pignorib. et hypothec. 20-41).

« Etam si creditor judicatuwn debitorem fecerit, hypotheca manet obliqjata quia suas conditiones habet hypothecaria actio, 1d est, si soluta est pecunix aut satisfactum est quibus cessantibus tenet: et si cum defensore in personam egero, licet is mihi satis dederit et damnatus sit æque hypotheca manet obliqata : mullo magis ergo si in personam action sit sive cum reo, sive cum fidujussore sive cum utrisque pro parle; licet damnati sint, hypotheca manet obligata. Nec per hoc videtur satisfactum credilori, quod habet judicali actionem. »

L'hypothèque subsiste donc. Dès lors le fidéjusseur peut demander la cession de l'action hypothécaire même après la litis contestatio sur l'action personnelle. Mais comment contraindre le créancier à céder son hypothèque? Sans doute Je juge pourrait en s'inspirant de l’équité dire au créancier: Cédez vos hypothèques au défendeur, sinon je ne le condamnerai pas. Mais le juge a-t-il le droit de tenir compte de l'équité dans une action personnelle, une condicho, une action de droit strict en un mot? Évidemment non.

Selon M. Labbé, la cession était en pareil cas demandée par le fidéjusseur après la condamnation, lorsque les parties allaient devant le magistrat pour procéder aux voies d’extcution forcée. Le fidéjusseur offrant de désintéresser Je créancier moyennant la cession des hypothèques, le magis-

(rat interposait son autorité pour obliger le créancier à consentir à cette cession. Au besoin, il insérait une exception de dol dans l’action judicati exercée par le créancier *.

Il faut donc admettre que le fidéjusseur dans le droit classique, s’il ne pouvait demander la cession des actions personnelles que jusqu’à la is contestatio, pouvait au contraire demander celle des gages et hypothèques jusqu’au paiement.

Si l'on n’admettait pas cette solution. les actions hypothécaires s’éteindraient entre les mains du créancier, et le bénéfice en reviendrait alors aux créanciers hypothécaires inférieurs. Ce serait là un résultat bien singulier et bien injuste.

Sous Justinien la fs contestatio n’épuise plus le droit du demandeur; le créancier peut poursuivre les fidéjusseurs successivement jusqu’au paiement intégral. Le droit classique voulait diminuer les procès. En conséquence il n’accordait qu'une action pour un droit: dans une dette garantie par plusieurs fidéjusseurs, il n'y a qu’une créance et qu'une dette, bien qu'il y ait plusieurs obligés; il n'y avait donc qu'une action. Justinien tout.en ne méconnaissan( pas l'unité d'obligation, donna au créancier autant d'actions que d’obligés.

Toute la théorie que nous venons de développer ne s’applique donc qu'au droit classique.

Nous avons vu par quels moyens celui qui désintéressait le créancier pouvait se faire constituer procwrator in rem suam. Nous avons vu que cette procuralio, imaginée pour rendre possible le transport d'une créance, ne produisait guère d'effets en dehors du transport même des actions : toutes les conséquences auxquelles aurait conduit logiquement l’idée d’un mandat avaient été pratiquement abandonnées.