L.4, 843; Dig
« Et si forte quis ex facto alterius tutoris condernaius præstiterit, vel ex commuuni gestu, nec ei mandat sunt aclio-
nes, constitutum est a divo Pio, et ab imperatore nostro, et divo patre ejus utilem actionem tutori adversus contutorem dandam. » :
On suppose ici qu'un tuteur ne gérant pas les affaires du pupille est condamné pour la faute de l’autre, à raison de son défaut de surveillance. Il demande la cession des actions ; le pupille ne lui donne pas mandat. Une action utile est alors concédée au tuteur, par analogie de l’action utile donnée à l'acheteur d'une hérédité.
La loi 2, au Code, De contrario judicio tutelæ, 5-48, confirme la solution du texte que nous venons de citer.
«Sinon ex propria culpa solus pupillæ condemnatus es, sed absens et indefensus acquievisti cum ex causa judicati salisfacere cœæperis, actiones adversus contutores luos mandari tibi a pupillà desiderabis, vel utili actione uteris. »
Ainsi pour les cotuteurs tenus #7 solidum, il paraît incon- Lestable que l’action ulile était donnée, au cas où l’action du pupille ne leur aurait pas été cédée par mandat.
Cette solution paraît cependant inconciliable avec la loi 76 au Digeste De solut. et liberat. (46-53).
« Modestinus respondit : Si post solutum sine ullo pacto onne quod ex causa tutelæ debeatur, actiones post aliquod intervallum cessæ sint ; nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfucrit ; quod si ante solutionem hoc factum est ; vel cum convenisset ut mandarentur actiones, tunc solutio facta esset, mandatum subsecutum est : salvas esse mandatas actiones : Cum novissino quoque casu preliunr maqis mandatarum actionum solutum, quan actio, qu fuit, perempta videatur. »
De même la loi 1, au Code, De contr. jud. tut. (5-48).
«Si pro contutore judicato pecuniam solvisti : nullum judicium tibi contra pupillun competit ut delegetur tibi adversus liberatun actio. Quod si nomen emisti : in rem suam procurator datus heredes judicuti poteris convenire. »
Comment donc concilier ces textes avec ceux que nous avons précédemment cités ? Deux systèmes ont été proposés. D'après le premier système, il y aurait lieu de distinguer entre le cas où le tuteur a payé spontanément, et celui où ilaété poursuivi en justice. Au premier cas, l’action utile n'est pas donnée au luteur qui a négligé de se faire céder les actions du pupille. Il n’a pas à se plaindre, puisqu'il a luimême fait sa condition telle qu'elle est. Si au contraire il est poursuivi en Justice, il perd par là même une partie de sa liberté, et il serait dès lors bien rigoureux de ne pas venir à son aide au moyen de l’action utile.
Cette distinction bien que subtile pourrait être acceptée ! : les lois 76, D. 46-3 et CG. 1, 5-58, ne résistent pas à cette interprétation. Mais nous avons entendu M. Labbé citer à son cours un texte qui rend inadmissible une pareille théorie.
Ce Lexte est la loi 39 au Dig. De fidej. et mandat. 46-1 :
« Ut fidejussor adversus confidejussorem suum aqat, danda actio non est : ideoque si ex duobus fidejussoribus ejusdem quantitatis, cum alter electus a creditore totum exsolvet, nec et cessæ sint actiones, aller nec a creditore, nec a confidejussore convenielur. »
« Electus » dit le texte : ce mot, comme le fait observer M. Labbé, prouve bien qu'il y a eu poursuite judiciaire ; il est toujours pris dans les textes en effet dans le sens de « choisi comme défendeur ».
La distinction que nous avons signalée doit donc être écartée, Mais alors comment concilier les textes ? On les concie en disant que les trois dernières lois, citées précédemment, ne visent pas l’action utile. Cette action en effet se donne extra ordinem; c'est une faveur accordée cognité
1. Cependant elle est peu ralionnelle : Ja loi ne voit jamais d’un bon œil ceux qui font des procès inutiles, Ef en notre espèce, n’y aurait-il pas pour le tuteur une certaine raison de se faire toujours poursuivre en justice, au lieu de consentir à payer amiablement ?
causà. Rien d'étonnant dès lors à ce qu’une loi du Digeste affirme, comme principe général, qu'un tuteur ayant négligé de réclamer la cession d’aclions ne peut agir contre son cotuteur. |
On nous objectera peut-être que la loi 39 parle de cofidéjusseurs et non pas de cotuteurs, et que par suite elle ne prouve rien contre la distinction proposée. Mais il serait pué- : ril de soutenir qu’une distinction, rejetée par les Romains pour les cofidéjusseurs, était au contraire admise par eux dans l'espèce analogue des cotuteurs. À moins cependant qu'on ne refuse toujours l’action utile au fidéjusseur n'ayant pas réclamé la cession des actions. Et en fait, cette action utile a-t-elle été accordée aux débiteurs autres que les tuteurs jouissant du bénéfice de cession d’actions? Nous le pensons, et M. Labbé donne à cette opinion tout le poids de son autorité. Voici les textes apportés à l'appui de cette thèse par l'éminent jurisconsulte.
