DE L'ÉCHANGE

Historiquement l'échange est la forme primitive de la vente; juridiquement il diffère surtout de celle-ci par ce fait que la prestation due par Pune des parties ne consiste pas en une somme d’argent monnayé. |

Deux personnes conviennent de se transférer réciproquement la propriété d’un objet qui leur appartient, chacune n’entendant se défaire de sa propriété qu’en raison de l'engagement corrélatif pris par l’autre partie; telle est, en thèse générale, la convention dont il s’agit en ce moment. Il est inutile d'ajouter qu'il faut s'attendre à y retrouver, en ce qui concerne les risques, les principes qui dominent dans la vente, avec cette différence cependant que des deux côtés l'obligation peut s’éteindre par la perte de la chose due, ce qui n’a pas lieu dans un contrat où l’une des obligations porte sur une somme d’argent.

Toutefois, sur cette question des risques dans l'échange, des difficultés spéciales s'étaient élevées en droit romain par suite de raisons historiques aujourd’hui disparues, raisons qu'il y a lieu de rappeler ici aussi brièvement que possible.

A. À Rome, malgré la controverse soulevée à cet égard par les Sabiniens, l'échange n’a jamais été assimilé à la vente. Il fait partie de cette série de conventions comprise sous la dénomination plus ou moins exacte de contrats innommés, et l’évolution de la théorie relative aux conventions de cette espèce n’a pas été sans influence sur la solution de la question qui nous occupe.

Dans la doctrine romaine, on le sail, toute convention par elle-même n’engendre pas une acton. Ce mode de sanction appartient aux seuls contrats auxquels 1l a été spécialement attaché, contrats dont les caractères sont déterminés, dont le nombre est limité. En dehors d’eux toute convention n’a aucun moyen d’être réalisée directement; aucun de ceux qui y ontété partie ne peut contraindre légalement celui avec lequel il a traité à exécuter ce qu'il à promis. — Tel à été primitivement le sort de la convention d'échange rangée au nombre des simples pactes.

À ce système des tempéraments furent successivement apportés.

Confiant dans la parole donnée l’un des contractants a exécuté en ce qui le concerne la convention intervenue; 1l à livré, par exemple, un objet lui appartenant dans l’espérance de voir tenir en retour l’engagement pris envers lui par celui avec lequel il s’est accordé: si on lui refuse tout moyen d’agir directement contre ce dernier en cas de refus de sa part de s’exécuter, encore

serait-il inique de lui faire perdre en outre ce qu’il a livré de bonne foi et conformément à l’engagement pris. C’est ce qui ne fut pas admis, et la condictio ob rem dati fournit le moyen d’obvier à cet inconvénient. Elle permit à celui qui avait ainsi fait honneur à sa parole de reprendre ce qu'il avait livré tant que la promesse à lui faite n'avait pas été remplie, — moyen indirect et tm— parfait d’en obtenir l'exécution, sanction première et peu efficace de ces conventions qui ont été rangées sous le titre de contrats innommés.

Plus tard, par suite du progrès des idées juridiques, cette condictio ob rem dati fut jugée insuffisante.

Si elle permettait en effet de reprendre l’objet livré, encore n’atteignait-elle certainement pas le but que s’était proposé celui,qui en était réduit à l’intenter, lequel avait eu en vue surtout l'exécution de Pengagement pris envers lui. De plus elle était complètement inutile lorsque la chose livrée avait péri par cas fortuit, sans la faute de celui qui l'avait reçue, car celui-ci n’avait plus rien à resüituer. Aussi à un moment donné l’action presertptlis verbis vint-elle permettre d'obtenir directement exécution de la convention intervenue et exécutée par une seule des parties en présence. Cette action s’ajouta à la condictio ob rem dati, et offrit ainsi à celui des contractants qui avait remph le premier son engagement un double moven pour obtenir la réalisation de la promesse à lui

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faite, lun indirect consistant à réclamer la restitution de ce qu’il avait fourni, l’autre direct consistant à poursuivre et à faire condamner son co— contractant.

Ce développement successif de la théorie des contrats innommés a son importance pour la solution de la question des risques dans la convention d'échange qui constitue précisément un contrat innommé.

a). Supposons d’abord que Fun des contracjants a exécuté son engagement. Il a livré l'objet dont l'échange a été convenu, et la chose qu'il devait recevoir en retour’ périt par cas fortuit avant de lui avoir été remise. Cette perte sera-t-elle pour lui, et sil ne peut intenter l’action præscriptis verbis, peut-il au moins invoquer la condictio ob rem dati et revenir sur Pexécution opérée par lui.

Deux textes contradictoires à cet égard sont renfermés au Digeste : l’un, de Celse, met les risques à la charge du coéchangiste qui n’ä pas exécuté la convention en permettant à lautre contractant de répéter ce qu’il a donné par la condietio ob rem dati; l'autre de Paul? qui met au

1. « Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares : utrum id contractus genus proportione emptionis et venditionis est ? An nulla hie alia obligatio est quam ob rem dati, re non secuta? In quod proclivior sun et ideo si mortuus est Stichus repetere possum. ? L. 16 De condict., c. d.e.,n..8., D. 42,4.

9. « Si rem do ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilein obligationem, Im

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contraire à la charge du créancier qui s’est exécuté le premier, les risques de l’objet attendu en échange de la prestation fournie.

En présence de ces dispositions contraires, quelle opinion adopter ?

Des conciliations diverses ont été proposées entre ces textes opposés.

D'après une opinion, Paul, dans la disposition qui émane de lui, n'aurait eu qu'un but, déclarer l’action præseriptis verbis éteinte par la perte de la chose promise en échange; mais il aurait laissé subsister la condicetio ob rem dati conformément à la décision de Celse.

Cette conciliation heurte absolument le texte qu’elle prétend interpréter. Celui-ci en effet vise en termes exprès la condietio ob rem dati et l’action præscriptis verbis et refuse d’une et l’autre au coéchangiste comme on peut s’en convaincre par l'examen de la construction grammatcale de la phrase; il n’y a donc pas lieu de s’y arrêter.

Pour un autre système les espèces prévues par les jurisconsultes romains auraient été différentes.

Dans la loi 16 de condict. causa data, Celse aurait visé le cas où lobjet en vue duquel les

qua actione id veniet non ut reddas quod acceperis sed ut damneris

mihi quanti interest me 1llud de quo convenit accipere ; vel si meum recipere velim repetatur quod datum est quasi ob rem datam re non secuta. 5ed si scyphos tibi dedi ut Stichum mihi dares, periculo meo

Stichus erit, ae tù duntaxat culpam præstare debes. » L. 5, $ 1, De præscriptis verbis. D. 19, 5. — L. 10, De condict. ©. d. ©. n.s..C. 4, 6,

rs or bunbeitie donnerait fort

‘justement la solution inverse.

= C'est là une interprétation inacceptable.

D'abord l’auteur romain n’eût pas manqué de mettre en relief une circonstance aussi importante que celle de la perte de la chose antérieurement à la formation du contrat, si elle avait réellement motivé sa décision.

Ensuite, le soin qu’il prend d’opposer échange à la vente, comme on peut le constater en se reportant au texte, et de donner sa solution comme une conséquence directe du rejet qu'il fait de l'idée de vente, indique que sil s’agissait d’une vente la solution serait différente ; cela prouve bien qu'il ne s’agit pas d’une perte antérieure à la formation même du contrat, car celle-ci entraînerait également la nullité de la vente.

En sens contraire on prétend tirer argument de l'expression employée relativement au décès de l’esclave dont il s’agit; «mortuus est» dit le texte. Mais elle s'explique naturellement par ce fait qu'il s’écoulera toujours un certain temps entre la perte de l’esclave et le moment où la condictio ob rem dati sera intentée; elle ne