L. 10, De condict. ob caus. dat., C

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Daus la vente, aussitôt l’accord intervenu sur la chose et le prix, les risques, avons-nous vu, sont à la charge de l'acheteur, et cependant celuici n’a qu'un simple droit de créance sur l'objet vendu, créance. qui peut-être sera insuffisante et en retour de laquelle il se trouve néanmoins obligé de verser le prix convenu ; dans l’échange la situation n'est-elle pas identique ?

Celui qui a exécuté la convention acquiert, avec l’action præscriptis verbis, une créance pour forcer l’autre partie à s'exécuter ; pourquoi cette créance ne serait-elle pas pourlui l'équivalent de la prestation qu'il a fournie comme elle est pour l’acheteur l’équivalent du prix qu’il a promis et payé. Entre les deux hypothèses il y a cette seule différence : le contrat de vente se forme par le seul consentement des parties, indépendamment de toute exécution ; dans Péchange au contraire la convention ne suffit pas, il faut encore l'exécution de la part d’un des contractants pour faire naître un droit à son profit ; mais à cette différence près les effets des deux contrats doivent être les mêmes. Les risques doivent donc être pour léchangiste devenu créancier de l’autre contractant, au même titre qu'ils sont pour lacheteur créancier du vendeur.

Pour nous résumer, c'est donc au progrès survenu dans la théorie des contrats innomés qu'il faut attribuer la contradiction signalée entre les deux textes précédemment cités,

Les indications qui précèdent vont permettre de résoudre quelques difficultés touchant les risques dans Péchange etsurlesquelles les textes ne se sont pas expressément exprimés.

b). Au moment où l’une des parties exécute le pacte intervenu, l’objet qu'elle comptait recevoir a péri; pourra-t-elle réclamer ce qu'elle vient ainsi de donner ?

L’affirmative n’est pas douteuse, même si l’on donne à la condictio ob rem dati une portée limitée en raison de l'introduction de l’action præseriptis verbis comme moyen de sanction des contrats innommés. Dans lespèce en effet la convention d'échange n’a plus de raison d’être, elle est sans objet; à aucun moment celui qui s’est exécuté n’a pu être créancier d’une chose qui avait cessé d'exister à linstant où le pacte est intervenu ; il n'y a, par suite, aucune raison pour laisser Ja prestation fournie par lui entre les mains de l’autre contractant; par analogie avec ce qui se passe dans la vente en pareil cas, les risques de l’objet perdu sont donc pour celui auquel il appartenait.

ce). C’est la chose même livrée en vue d'obtenir la réalisation de lPéchange convenu qui vient à périr par cas fortuit: au compte de qui est la perté!?

1. Si la chose promise en échange venait à périr avant d'être livrée, il estclair que la perte serait pour celui auquel elle appartient, puisque la condition indispensable pour faire naître un droit à son profit, c'est d'effectuer la remise de la chose promise,

Ici une distinction s’impose :

À Pépoque où la condictio ob rem dati était le seul droit appartenant à la partie qui avait tenu son engagement, il est évident que la perte totale ou partielle était pour celle-ci. Pouvant simplement réclamer ce qu’elle avait fourni, ne pouvant rien exiger de plus de celui avec lequel elle avait traité, elle reprenait forcément sa chose dans l’état où celle-ci se trouvait, et perdait même tout droit en cas de perte totale provenant d'un cas fortuit.

En revanche, le jour où l’action præsertptis verbis vint sanctionner le pacte d'échange, la perte fut pour celui qui avait reçu l'exécution sans avoir encore exécuté de son côté. Si la condietio ob rem latine pouvait être exercée faute d'objet, il n’en était pas de même de l’action prœæseriptis verbis laquelle avait pour but d'obtenir la chose même qui avait été promise: les risques de l’objet remis se trouvaient donc à la charge de celui qui l'avait reçu.

B. La distinction entre les contrats nommés et innommés est demeurée propre au droit romain, et les difficultés qu'elle à pu soulever ont été inconnues dans notre ancien droit.

Le rapport étroit existant entre la vente et l'échange y a été fort bien aperçu d’ailleurs, et ce sont les principes admis dans la vente en ce qui concerne les risques qui ont dominé également dans le contrat d'échange :

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ï sa part: ; etsans méme qu "il puisse die de l'obligation qu'il a contractée de la donner, s’il n’y a pas encore satisfait; de même que, dans le contrat de vente, l'acheteur ne peut pas, en ce cas, répéter le prix qu'il a payé, ni en éviter le paiement, s’il ne l’a pas encore payé. »!