Une première question se présente

Lorsqu'il y a deux fidéjusseurs et que le créancier en a déchargé un , le fidéjusseur poursuivi peut-il objecter que, ne pouvant avoir de recours contre son co-obligé, il doit être déchargé ?

Aujourd'hui, cette question n'est plus proposable ; notre article la résout dans le sens du fidéjusseur. Je n'en parle ici que parce qu'elle était controversée dansl'ancien droit, où, dans l'absence de disposition législative, on cherchait parmi les textes du droit romain des autorités et des argu? ments.

Or, rappelons-nous le passage de Julianus que nous avons cité suprà, n° 529, et dans lequel ce jurisconsulte décide que le créancier qui a fait remise à l'un n'est empêché d'agir contre l'autre par aucune exception. Par exemple, Primus et Secundus ont cautionné un débiteur pour la somme de

20 (m viginti)(\). Le créancier donne décharge à Primus, puis il actionne Secundus, Secundus doit payer et il ne peut trouver aucun secours dans la convention par suite de laquelle le créancier ne peut lui céder ses actions contre Primus.

Cette loi s'explique facilement par l'état où se trouvait la jurisprudence romaine à l'époque de Juliauus. Alors le bénéfice de discussion n'avait pas été introduit. Le fidéjusseur ne pouvait exiger que la cession telle quelle des actions du créancier; et, lorsque le créancier n'en avait pas à céder, le fidéjusseur n'avait rien à exiger, encore bien que ce fût par son propre fait que le créancier eût rendu cette cession impossible, pourvu toutefois qu'il fût exempt de fraude.

Mais , faute de faire cette réflexion , les interprètes crurent trouver une grave objection à cette solution de Juliauus dans la loi 95, § 11, D. , Desolut., tirée des écrits de Papinien , et dont nous avons fait connaître, au numéro 53*2, le véritable esprit. Accurse, troublé parce rapprochement, s'étonnait de voirie créancier repoussé dans le cas de la loi 95, § 11 , D. , De solut. , et protégé dans celui de la loi 15, § 1, D. , De fidej. , cas qui lui semblaient identiques; et il se livrait à des explications que Cujas appelle varia, incerla cl improbabilia (2).

55/u Cujas lui-même , qui alors n'avait pas réfléchi avec assez de maturité à la diversité des

(1) Et Cujas remarque qu'ils sont cautions ejusdem pecunlœ.

(2) Sur la loi 15, § 1, D., De fidej.

Dans son coin, du livre 51 des Dig. de Julianu?.

espèces de ces deux lois, n'était pas plus heureux dans sa conciliation. Veut-on savoir, disait-il, pourquoi Papinien traite le créancier avec tant de sévérité? c'est parce que ce créancier a commis une faute °. Vitio créditons accident , ut cedere mandatori non possit actionibus suis apud debitorem principa- . lem. Au contraire , dans l'hypothèse que Julianus s'est faite, le créancier n'est pas en faute; il a voulu être libéral envers Primus ; il l'a pu. Rien ne l'obligeait à l'être envers Secundus. Sa libéralité n'est pas une faute. Liberalilas vel affectio propensior in unnm , quùmin alterum , nemini vitio verli débet. Liberalilas non est vitium et culpa.

Dans son commentaire sur Papinien, Cujas re- ' vient une seconde fois sur la conciliation de la loi 95, § 11, D., Desolut., avec la loi 15, § idt., D., De fidejussorib . (1), et là, il insiste sur des raisons nouvelles qui pourraient lui mériter le reproche qu'il adressait à Accurse (*2).

555. Mais hâtons nous de faire une remarque importante. Les deux ouvrages dans lesquels nous voyons Cujas tâtonner et se contredire ont été publiés après sa mort. Ils ne contiennent pas son dernier mot. Sa véritable pensée, celle dont il répond envers le public à qui il l'a donnée pour bonne , se trouve dans son commentaire de la loi 22 , D. , De pactis , édité de son vivant et par ses soins (3). Là, Cujas fait une réflexion profonde,

(4) Lib. "28 Quœst. Papin.

(*) Ces raisons sont reproduites et approuvées par Ferrière (eup Paris, arl. 108, § 4, nos43, 44). (3) Coin, sur le Digeste.