II

décisive, et à laquelle il n'était pas encore parvenu dans son commentaire de Julianns et de Papinien : c'est que, dans tout le droit romain antérieur à Justinien, on ne trouve pas un seul texte qui oblige le créancier à céder au fidéjusseur autre chose que ses actions telles quelles ; c'est que la loi 95, § 11 , D. , De solution., qui exige une cession plus ample et plus utile , est faite pour le cas d'un mandat pccuniœ credcndœ, cas bien différentdu cas d'un cautionnement; c'est que par conséquent il n'y a pas à argumenter d'une loi à l'autre (1). Voilà un de ces traits de lumière qui dissipent toutes les ténèbres ; voilà où se reconnaît le génie du grand jurisconsulte.

556. Ainsi, il faut écarter tous les textes du droit romain ; la saine critique ne permet plus qu'on s'en préoccupe; ils sont modifiés par l'introduction du bénéfice de discussion , dont l'effet a été d'obliger le créancier à une cession d'actions pareille à celle que Papinien exigeait dans l'espèce de la loi 95 , § 1 1 , D. , De solut. Le fidéjusseur a donc été fondé à dire au créancier : Cédez-moi vos actions non-seulement contre le débiteur , mais encore contre mes cofidéj tisseurs; sinon, je vous fais déclarer non recevable jusqu'à concurrence du tort que vous m'avez fait par l'abandon de votre droit contre mes co-obligés.

Au reste , telle était l'opinion dominante dans l'ancien droit (2). Le Code n'a pu s'empêcher de la

(1) Suprà, n° 522.

(2) Pothier, Oblig., n°s 557 et 617.

Basnoge, Hyp., part. 2, ch. 16.

CHAr. iii. art. 2037. 499

consacrer; elle ne fait aucun doute aujourd'hui.

557. Mais le fidéjusseur solidaire peut-il invoquer, aussi bien que le fidéjusseur simple , le bénéfice de l'art. 2037 ? On a beaucoup disserté et disputé sur cette question.

Pour l'application de l'art. 2037, on peut citer MM. Zaccharia? (1) , Ponsot (2) , Duranton (3), et différents arrêts de Bordeaux (4), Pau (5), Caen (6), Agen (7) , Toulouse (8) , et surtout de la Cour de cassation (9). La Cour régulatrice a fréquemment manifesté son opinion ; ses arrêts sont ponctuels et tranchants ;, ils s'attachent à l'art. 2037 ; ils en prennent les termes à la lettre et de la manière la plus générale. En sorte que s'il fallait s'arrêter, sans distinction, à cette jurisprudence , on devrait

(1) T. 3, p. 160, et note (4).

(4) 19 août 1822 (Sir., 23, 2, 1, 133)

(Devill., 7, 2, 115).

Dalloz, v° Caution, p. 413.

(5) 3 janvier 1824 (S., 26, 2, 57)

(Devill. ,7, 2,284).

(6; 18 mars 1828 (Devill., 9, 2, 56).

(Sir., 28, 2, 121).

Il s'agissait d'une lettre de change.

(7) 9 juillet 1842.

(8) 19 mars 1842.

(9) 17 août 1836 (Sir., 36, 1, 632 ; 38, 1, 550). 29 mai 183S.

14 juin 1841.

20 mars 1843.

14juin 1841 (Dev., 41, 1, 465 .

ÛOmars 1843 (D., 43,1,455;.

écarter toute distinction et appliquer l'art. 2037 même aux matières de commerce ! !

558. Rappelons, en effet, l'arrêt de la chambre civile du ïk juin 18ftl, qui, sur les conclusions contraires de M. l'avocat général Laplagne-Barris, prononce la cassation d'un arrêt de la Cour royale de Bourges par ce simple considérant :

« Attendu que la loi n'établit aucune distinction » entre la caution simple et la caution solidaire , et » qu'elle porte, etc. , etc. »

Quelle que soit l'opinion que l'on prenne au fond sur cette question (j'expliquerai tout-à-1'heure la mienne ) , je ne puis m'empêcher de dire , dès à présent, que ces raisons de texte si crues et si matérielles sont désespérantes. Si la loi devait toujours être interprétée de cette façon machinale, il y aurait autant d'inconvénients que d'avantages dans les codes écrits. La jurisprudence ne serait plus un art ; autant vaudrait faire comme nos simples et grossiers aïeux qui , pour terminer leurs différends, choisissaient pour leur juge le premier passant qui se présentait à eux sur la voie publique. Un point de droit n'est solidement établi dans la science qu'autant que la lettre d'un article est d'accord avec l'esprit de la loi. Citer le texte seul, sèchement et judaïquement, c'est prendre la moitié la moins décisive de l'autorité légale, et négliger la meilleure.

L'arrêt de la chambre des requêtes du 20 mars 1843, rendu dans le même sens, est mieux motivé; il s'appuie du moins sur quelques raisons. Nous

ciiap. m. art. 2037. 501

verrons bientôt si ces raisons remontent jusqu'aux principes.

559. A côté de ces arrêts favorables au fidéjusseur solidaire , n'oublions pas de rapporter les arrêts qui ont jugé que l'art. 2037 perd son application lorsque le cautionnement est donné solidairement. Plusieurs sont émanés de différentes cours royales : Limoges (1) , Rennes (2) , Rouen (3) , Bourges (li) , Colmar (5) , Agen (6) et Bruxelles (7).

Je les fortifie par l'opinion deCasaregis, toujours si grave en matière de commerce.

Le duc de Massa avait souscrit au profit de Corne del Sera une lettre de change de 5,500 pièces, acceptée à découvert par Antoine Suard. Quand del Sera se présenta pour être payé , Suard lui opposa l'exception cedcndarum aclionum. Il soutint qu'il n'était qu'un simple fidéjusseur à qui cette exception ne pouvait être refusée. Que décida le tribunal dont Casaregis faisait partie ? Que lors

(1)D. 35,2, 177 (21 mai 1835).

Dev., 35,2, 455.

(2) Dalloz, v° Caution, p. 414.

19 mars 1811 (Palais).

(3) 7 mars 1818 (Dev., 3, 2, 362)

(Sir., 19, 2,72).

Dalloz, Caution, p. 414.

(4) 6 juillet 1837.

(5) 16 juin 1821.

Dal., Caution^ p. 416.

(6) 10 juillet 1837 (Devill., 39, 2, 291).

(7) 13 nov. 1818 (Dal, Caution, p. 416),

même qu'on voudrait considérer Suard comme un fidéjusseur solidaire, cette exception n'était pas admissible , et , entre autres raisons , parce que celui qui accepte une lettre de change ne saurait opposer l'exception cedendarum actionum , qui , en droit, a moins de poids que beaucoup d'autres exceptions plus favorables. Et sic eo minus exceptio cedendarurh , quœ injure est minoris ponde ris (1).

Ainsi, Casaregis entend positivement que, dans les matières où existe la solidarité , le fidéjusseur doit se contenter des actions telles quelles qui lui sont cédées, et qu'il n'est pas fondé à exiger de la part du créancier la conservation des actions qui compétent à ce dernier.

500. De ces deux jurisprudences, quelle est la meilleure? A mon avis, c'est la seconde, et je ne conçois même pas que la première ait trouvé des partisans. Le fidéjusseur solidaire a-t-il, oui ou non, le bénéfice de discussion? Et s'il ne l'a pas, comment peut-on s'imaginer qu'il peut se prévaloir de la disposition de l'art. 2037, fondée tout entière sur le droit que le bénéfice de discussion donne au fidéjusseur ?

C'est ce que faisait très bien observer la Cour de Colmar dans l'arrêt que je viens de rapporter au n" 559. Aucun des arrêts contraires ne (répond à cet argument. Tous paraissent même ignorer que le bénéfice de discussion est le principe générateur de l'extension qu'a reçue l'exception ced m darum

(1) Dise. 151, n° 18, in fine.

CHAP. III. ART. 2037. 50j

aciionum dans la jurisprudence postérieure à Justinien. Quelle peut donc être la valeur scientifique de pareilles décisions ?

Un auteur d'une opinion opposée à la nôtre a cependant aperçu ce point de la difficulté (1). Il croit le trancher en sa faveur en posant comme règle que la déchéance prononcée contre le créancier qui, par son fait, s'est mis hors d'état de céder ses actions, est le corollaire de la subrogation légale. Il n'y a pas d'idée plus fausse. La subrogation légale n'est que l'exception cedendurum donnée de plein droit au fidéjusseur. Or, l'exception cedendurum aciionwn existait du temps d'Ulpien , de Julianus et de Paul; et l'on a vu que, réduite à elle-même , elle ne conduisait logiquement et rationnellement qu'à obliger le créancier à céder ses actions telles quelles. Pour l'obliger à quelque chose de plus , il a fallu l'introduction du bénéfice de discussion.

C'est pourquoi on éprouve une véritable surprise lorsqu'on lit dans l'arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 20 mars 1843 que la solidarité n'est pas une aussi grave circonstance qu'on pourrait se l'imaginer, attendu que la caution , même solidaire, n'en est pas moins caution, qu'elle n'est pas débitrice directe, qu'elle est seulement privée du bénéfice de discussion. Eh oui ! elle est seulement privée du bénéfice de discussion ; mais il n'en faut pas davantage pour lui enlever, par voie de consé-

(I) M. Ponsot, n° 529.

quence , le bénéfice de l'art. 2037. C'est précisément parce que le bénéfice de discussion lui manque, c'est par cet unique motif, qu'il ne faut pas le faire jouir d'une disposition qui est la conséquence du bénéfice de discussion!!

L'arrêt ajoute que l'art. 2037 est général, et qu'il ne distingue pas. De tels arguments ne valent rien quand la raison fondamentale de la loi oblige à distinguer.

Enfin , l'arrêt se retranche dans le grand principe que l'on ne peut porter préjudice à autrui, principe dont il voit dans l'art. 2037 du C. c. une application conseillée par l'équité. Mais ce n'est là qu'une pétition de principe, et ce considérant, à travers un faux semblant de profondeur et d'équité, ne fait autre chose que juger la question par la question. Le créancier, en effet, ne porte préjudice au fidéjusseur que s'il est obligé de lui conserver ses actions. Mais s'il n'est pas obligé de les conserver, s'il peut en disposer en maître absolu, de quoi se plaindrait le fidéjusseur? Nemo datnnum dat qui jure suo utitur. Or, l'équité, à elle seule, nous l'avons prouvé (1), ne fait pas peser sur le créancier l'obligation de transmettre ses actions intactes au fidéjusseur. Elle ne demande à son humanité qu'une cession telle quelle, une cession utile pour le fidéjusseur, sans pouvoir jamais être dommageable pour le créancier. Quod tïbi non nocet, etc., etc. Ce n'est que lorsque le fidéjusseur

est investi par la loi du bénéfice de discussion , qu'alors le créancier est tenu à quelque chose de plus. Mais lorsque le fidéjusseur n'a pas le bénéfice de discussion , il en est autrement. Cette équité dont on parle n'assujétit le créancier qu'à un de ces actes de bienfaisance qu'on ne refuse pas à autrui parce qu'on n'en éprouve pas pour soimême de préjudice.

A la vérité, le créancier serait répréhensible s'il amoindrissait son droit par esprit de fraude ou de malveillance. Mais toutes les fois qu'il agit de bonne foi (la bonne foi se suppose toujours ), il use de son droit de créancier ; il fait ce qu'il est libre de faire , et nul n'est fondé à se plaindre de l'exercice qu'il fait d'une faculté légitime.

561. Nous ne sommes pas plus embarrassés sur la question de savoir si l'art. 2037 peut s'étendre à celui qui, sans être obligé personnellement comme caution , n'a fait qu'hypothéquer ses biens pour la sûreté de l'engagement du débiteur. Deux arrêts de la Cour de cassation, des 25 novembre 1812 (1) et 10 août 181/j. (2), sont cités pour la négative. J'approuve ces arrêts. D'abord, en fait, la convention portait que les actes conservatoires , que l'on reprochait au créancier de n'avoir pas faits , seraient à la charge de celui qui avait hypothéqué son immeuble!! De plus, en droit, l'hypothèque était spéciale, et l'on sait qu'en pareil cas l'arti-

(1) Devill., 4, i, 221.

(2) Sir., 15, 1,242.

Devill., 4, 4, 603.

cle 2171 du G. c. refuse l'exception de discussion au tiers détenteur (1).

Ma raison prépondérante n'est donc pas dans le silence de l'article 2037. Si le tiers possesseur de la chose hypothéquée avait le bénéfice de discussion, je n'aurais pas besoiu de l'article 2037 pour lui en appliquer la disposition. J'y serais conduit par la force des choses. Tout le droit n'est pas dans des formules. Mais celui qui a hypothéqué sa chose spécialement ne peut opposer le bénéfice de discussion au créancier. Il ne m'en faut pas davantage pour écarter l'article 2037.

562. Ceci nous conduit à fixer la situation du tiers détenteur qui possède des biens hypothéqués. Cette situation dépend de la question de savoir si le créancier a sur l'immeuble une hypothèque spéciale , ou bien s'il a une hypothèque générale. S'il n'a qu'une hypothèque spéciale, le tiers détenteur, ne pouvant lui opposer l'exception de discussion, ne pourra, par voie de conséquence, lui opposer l'article 2037. Il ne le pourra qu'autant que le créancier aura usé de moyens artificieux pour lui nuire. Mais si l'hypothèque est générale, l'art. 2037 appartiendra au tiers détenteur, puisqu'il jouit du bénéfice de discussion (2).

En ce qui touche ce dernier (nous ne parlons que de lui, l'article 2171 du C. c. nous renfermant dans le point de vue qui le concerne), les monu-

(1) Mon cora. des Hypothèques, t. 3, n° SOS.

(2) Art. 2170 C. c, et mon corn, des Hypothèques, t. 3, n-7%.

ciiap. m. art. 2037. 507

nients les plus respectables de notre ancienne jurisprudence sont là pour attester qu'il n'y a pas de distinction à faire entre le fidéjusseur et lui, et Jean Faber (1), Dumoulin (2), Loyseau (3), Pothier (&) , ont repoussé les scrupules de Bartole (5) et de son école (6), qui refusaient au tiers détenteur la même faveur qu'au fidéjusseur (7).

D'abord les textes se prononcent pour la cession d'actions (8); et, bien qu'ils ne traitent pas la question de savoir si la cession doit être utile, ou si elle doit être une cession telle quelle, néanmoins on n'aperçoit pas pour quelle raison on serait plus rigoureux à l'égard du tiers détenteur qu'à l'égard du fidéjusseur. L'un et l'autre n'ont-ils pas été investis par la même constitution du bénéfice de discussion ?

N'importe, dit-on, et la. différence est grande; car, dans le cautionnement, le fidéjusseur a stipulé avec le créancier , et l'on peut supposer alors que ia condition tacite de son engagement a été que le créancier lui conserverait ses actions et ses gages. Mais le tiers détenteur qui a acheté du débiteur n'a

(1) Sur la loi Jubemus, C, ad seiiatusc. V elleian.

(2) De usuris, q. 89, n°3 680 et suiv.

(3) Déguerp., liv. 2, ch. 8, n08 18 et suiv.

(4) Hypolh., ch. 2, art. 2, § 6 ; et Orléans, t. 20. (o) Sur la loi Si stipulatus, § 1, D., De fidej.

(6) Neguzantius, par ex., part. 5, memb. 3, n» 29.

(7) Dumoulin dit même: «Sedcertè liceccommunis sententla » non est simpliciter ver a. »

(8) L. 19, D., Qui potior in pignore;

Et Papinien, L 5, D., De censib. (lib. 19 Responsor.).

pas contracté avec le créancier. Celui-ci a pu ignorer l'achat qui a fait passer l'immeuble dans les mains d'un tiers. Le titre de ce dernier est pour lui res iiiter alios acta (1). Le tiers ne peut donc pas venir lui imposer des obligations qui modifient la situation primitive.

Cette objection est ancienne; Dumoulin convenait qu'elle n'était pas sans valeur , et que, sous ce rapport, la cause du tiers détenteur avait un argument de moins que celle des fidéjusseurs (2). Toutefois, il ne la trouvait pas assez puissante pour infirmer le droit du tiers détenteur. Elle n'est , en effet , que spécieuse , et ne touche pas à la racine de ce droit. Le tiers détenteur jouit du bénéfice de discussion. En achetant il a compté sur ce secours équitable. Le créancier ne saurait donc le lui enlever par son propre fait, en abolissant les garanties qui le rendent efficace.

Il existe, au surplus, sur cette question un arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 1815 (3) qui applique l'art. 2037 ; même dans le cas où l'hypothèque est spéciale. La question est pendante, à l'heure qu'il est , devant la chambre civile , par suite d'une admission prononcée, à mon rapport,

(1) M. Dupret, Revue étrange toc. cit., p. 519, n° 54.

(2) Loc 0ff..tnr68O.

(3)D., Hypoih.,?. 358,359.

M. Delvinconrt cite un arrêt rendu en sens contraire le 14 février 1816 (t. 3, p. 265, noteô, in fine). Cet arrêt n'existe pas ; l'auteur veut parler probablement de l'arrêt du 13 février 1816 qui juge la question dun° suivant.

par la chambre des requêtes le 26 mars 1845 (1). Mais elle est compliquée de quelques points de fait qui semblent toucher à la fraude.

563. Autre question. L'on demande si l'art. 2037 peut être étendu à deux débiteurs principaux qui ont contracté solidairement? Nous répondrons qu'une telle question n'est pas proposable ; car le bénéfice de discussion n'appartient pas à des débiteurs solidaires.

Cependant la question a été jugée implicitement, par un arrêt de la Cour de cassation du 13 février 1816 (2) ,,en ce sens que si le codébiteur sodaire est actionné pour le total, il faut que le créancier puisse le subroger utilement dans le droit de recouvrer les parts viriles qui excèdent la sienne ; et nous devons dire tout de suite que cette décision est conforme à celle de Pothier (3), de Merlin (&), de MM. Zacchariœ (5), Duranton(G), Toullier (7). Endroit, il ne faut s'étonner de rien! Néanmoins j'ai toujours été surpris que Pothier ait pris sous son patronage une si grande erreur. Il croit donner une raison péremptoire en disant : « Lorsque

(1) Affaire Maumigny.

(2) Sir., 16, 1, 327.

Devill., 5, 1, 153.

(3) Obllg., ws 520,

(4) Quest. de droit, v° Solidarité^ § 5.

(5) T. 2, p. 273, note 40.

(G),T. 18, n° 382 jiote).

» plusieurs personnes contractent une obligation » solidaire , elles ne s'obligent chacune pour le to- » tal que dans la confiance qu'elles pourront avoir » recours contre les autres en payant le total. » C'est pourquoi, lorsque le créancier, par son fait, » les a privées de ce recours , en se mettant , par » son fait, hors d'état de pouvoir céder ses actions » contre l'un d'eux qu'il a déchargé, il ne doit » plus être recevable à agir solidairement contre » les autres, si ce n'est sous la déduction des por- » tions pour lesquelles ils auraient eu recours » contre celui qu'il a déchargé. »

Mais c'est juger la question par la question. Les codébiteurs solidaires n'ont pu compter sur ce droit qu'autant que ce droit existe. Or, exisle-t-il? Voilà où il en faut revenir, et la Cour de cassation vient de reconnaître la négative par un arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 5 septembre 1843 (1). Cet arrêt est d'autant plus remarquable qu'il abandonne la doctrine de l'arrêt du 43 février 1816. Je l'en approuve hautement. J'aurais voulu seulement que la rédaction en fut différente en certaines parties, et qu'elle n'eût pas inutilement reproduit et approuvé la mauvaise jurisprudence sur les fidéjusseurs solidaires.

56/j. Passons maintenant à un autre ordre d'idées , et voyons quels sont les faits qui, d'après notre article, peuvent être reprochés au créancier par le fidéj tisseur.

(1) Devilliers, 44, 1,71.

Dalloz, 44, 1, 58.

Le plus ouvertement répréhensible, c'est la renonciation que le créancier a faite à des garanties qu'il avait contre le débiteur. Par exemple, il est créancier hypothécaire, et il consent à abandonner son hypothèque , ou à donner mainlevée de son inscription. Le fidéjusseur, qui a compté sur cette garantie réelle et qui s'en trouve privé, peut, s'il en éprouve du dommage, demander à être déchargé. Ceci est .sans difficulté , et tout !e monde est d'accord à cet égard.

565. Mais la controverse commence lorsque le créancier a perdu son droit, non pas par un fait positif, mais par une omission , par exemple s'il a omis de renouveler son inscription en temps utile, s'il a négligé de faire des oppositions. Plusieurs, et à leur tète Pothier (1), suivi par M. Toullier(2), distinguent le fait positif et l'omission. Ils imputent au créancier le fait positif, et l'absolvent en cas de simple omission.

Cette distinction entre la faute in commillendo et in omittendo n'est pas soutenable. Je l'ai réfutée dans mon commentaire de la Vente (3). Elle n'est cependant pas généralement abandonnée (ft). On

(1) Oblig., n" 520.

(4) Voyez sur ce point MM. Zaccliarhe, t. 3 , p. 105, note (3).

Duranton, t. 18, n° 382.

Duvergier, Fente, t. 2, n° 27G. •

Ponsut, n° 532. Ils repoussent les distinctions. On peut

peut citer en sa faveur des arrêts de Caen (1), Agen (2).

566. Pothier, que l'on invoque toujours comme soutien de cette doctrine , a contredit , dans son traité de la Vente (3), ce qu'il a enseigné dans son traité des Obligations.

De plus, consultons les textes.

Papinien traite d'un cas analogue dans la loi 95, §11, D., De solut. , qui , depuis l'introduction du bénéfice de discussion, est également applicable au cautionnement et au mandat pecuniœ credendœ (4), et, suivant lui, toutes les fois qu'il y a faute, il y a responsabilité : culpâ tud (5). Or, la faute se commet in omillendo comme in commiltendo.

Notre article se sert du mot fait : mais, remarquons-le bien , il ne dit pas un fait positif, comme disait Pothier. Et cette variante affectée est suffisante pour établir que la pensée n'est pas la même.

citer dans le même sens :

Toulouse , 27 août 1829 (S., 30, 2, 89) ;

Cassât., 25 juillet 1827 ( S., 28, 1, 17 ) ;

21 mai 1833 (Dal., 33, 1, 213);

17 août 1836 (Dev., 36, 1, 632) ;

29 mars 1-838 (Palais, p. 132) ;

14 juin 1841 (Palais, p.49;Dev., 41,1,466);

20 mars 1843 (Palais, p. 255).

(1) 3 juillet 184i.

(2)26nov. 1836 (Sir., 37, 2, 102) (Dal., 37, 2,111);

Et 9 juin 1842.

(4) Suprà, n° 542.

(5) Suprà^ n° 532. ♦

567. Voyons ensuite les raisons de décider : Pothier veut que , dans une matière qui est toute d'équité, on ne se montre pas trop exigeant; et suivant lui il suffît, pour absoudre le créancier, qu'il n'ait rien fait de contraire à la bonne foi. Mais cette réflexion, qui serait juste si la cession d'actions était restée ce qu'elle était du temps des Prudents, manque de portée depuis que le fidéjusseur a reçu, avec le bénéfice de discussion, le droit positif d'exiger que le créancier ne fasse rien , soit par malice, soit par négligence, qui porte atteinte à ce droit.

Pothier ajoute que la caution pouvait veiller de son côté, et aussi bien que le créancier, à la conservation du droit qui s'est perdu ; qu'elle pouvait tout au moins sommer le créancier de faire les actes de conservation nécessaires , et que dès lors elle ne saurait se prévaloir contre lui d'une négligence commune.

Pour rendre plus précise et plus concluante la réponse que j'ai adressée à cet argument dans mon commentaire de la Vente (1) , je ferai une concession.

Oui, il est un cas où le fidéjusseur est coupable de négligence, et où cette négligence se rétorque contre lui. C'est lorsque la dette étant devenue exigible par l'échéance du terme, le fidéjusseur n'use pas du droit de l'art. 2032 et laisse le débiteur tomber dans l'insolvabilité. On ne voit pas trop,

il. 3 3

alors, comment le fîdéjusseur reprocherait raisonnablement au créancier d'avoir usé de ménagements envers le débiteur et de l'avoir laissé perdre son patrimoine. Ses reproches se retourneraient facilement contre lui-même (1).

Mais cette hypothèse n'est pas celle à propos de laquelle Pothier a présenté l'argument auquel je réponds. Il ne suppose pas un créancier qui n'est que lent à agir ; il suppose un créancier qui laisse perdre , par son omission , une garantie positive et acquise, un créancier qui ne renouvelle pas ses inscriptions, laisse perdre ses hypothèques, oublie de faire une opposition, etc., etc. ; ce qui est fort différent. Or, je disque, dans cette situation, il n'est pas raisonnable d'exiger du fîdéjusseur un ministère d'actif. Ce que Pothier demande au fîdéjusseur, c'est d'intervenir dans les affaires du créancier pour les faire à sa place, ou pour le mettre en demeure de les faire. Mais le fîdéjusseur n'est pas le tuteur du créancier; il n'est pas non plus son procureur. Reprochez-lui de n'avoir pas usé de ses droits, à la bonne heure ! Mais lui reprocher de n'avoir pas conservé le droit du créancier, lui imposer le rôle difficile, périlleux, de prendre en main les affaires de ce dernier, de surveiller le moment du renouvellement d'une inscription, de se tenir aux aguets d'une procédure en purgernent dont les actes ne s'adressent pas à lui, d'épier un procès dans lequel il n'est pas par-

(1) Je reviens sur ce cas au n° suivant.

CI1AP. III. ART. 20p7. 515

tie et dont il ignore les phases diverses, pour sommer le créancier de faire opposition, d'appeler, etc., est-ce là, je le demande, une situation tenable pour le fidéjusseur? Est-ce que ce n'est pas le créancier qui est placé aux avant-postes pour agir, presser, conserver? Son intérêt à cet égard n'est-il pas prédominant sur celui du fidéjusseur? et la loi ne l'en tend-elle pas ainsi , puisque c'est lui qu'elle charge de la discussion des biens du débiteur?

568. Mais je veux insister là-dessus), s'il est incontestable que le créancier est responsable de la perte des garanties causée par son fait et son omission , il faut être moins prompt à le condamner lorsque, par sa patience à supporter les lenteurs du débiteur, il a perdu du temps ; de telle sorte que le débiteur a, dans l'intervalle, dérangé ses affaires et ébranlé sa fortune. Dans ce cas, le fidéjusseur n'est pas fondé à objecter au créancier qu'il n'a pas poursuivi le débiteur principal assez tôt, et qu'il ne devait pas attendre qu'il fût tombé dans l'insolvabilité. C'est dans ce sens que j'entends ce passage de Casaregis (1) :

«Modo quceritur an per negligentiam in pctendo *suum crcdiium contre debitorem principalem (2), ■ créditer amittat jus agendi contra fidejnssorem, r vel tertium possessorem bonorum principalis débitons, aut hujusmodi obligatum. In quà quaesp tione (licet aliqui senserint contra creditorem ne-

(1) Dite. 120, n°"20.

(2) Sons toutefois qu'il y ait prescription acquise.

»gligentem, quos refert et sequitur Ansaldus (1)), » verior tamen opinio est favorabilis creditori. » Après avoir cité un grand nombre d'auteurs (2), il ajoute :

«Limita tamen in casu quo negligentia esset «conjuncta cum dolo. Videlicet si creditor ne- » glexerit exigere, ad affectum vexandi fidejussorem » vel tertium possessorem.

» Atque similiter, quandô creditor fuisse t inter- «pellatus à fidejussore vel tertio, ad agendum «contra debitorem ob timorem illius deterioratio- »nis vel ob dilapidationem bonorum quam forte » cœpit agere. »

J'approuve cette manière de voir.

D'une part, le fidéjusseur pouvait forcer le débiteur à payer. L'art. 2032 lui ouvrait une action qu'il n'a pas exercée , et c'est le cas de lui reprocher sa négligence , négligence aussi frappante ici qu'elle l'était peu tout-à-1'heure.

D'autre part, le simple défaut de poursuites, suivi de l'insolvabilité , n'est imputable au créancier , d'après le texte formel de l'art. 202 i , que lorsque la caution a requis la discussion et fourni les deniers suffisants pour la faire. La lenteur dans les poursuites n'est donc pas une faute dans les

(1) Disc. 39, n° 26.

(2) Merlinus, De pignorib., lb. 5, q. 57. Heriug., Dejidej., c, 20, § 15.

Le card. de Laça, De fideic, dise. 161, n° 4. Maur., Defidej., part. 2, sect. 10, § 23, p. S67. Et autres.

autres cas. On ne peut tourner contre le créancier son humanité (1) ; on ne peut lui faire un reproche d'une patience dont le fidéjusseur a , lui aussi , profité.

569. A la vérité, il en est autrement dans le cas où le fidéjusseur n'est pas un fidéjusseur pur et simple, et où il est un fidéjusseur indcmniiaiis (2) ; mais la raison en est que le fidéjusseur indemhilalis ne s'est obligé que sous la condition suspensive que le débiteur serait discuté dans ses facultés, sous la condition, dis-je, qu'à la suite des moyensde contrainte employés par le créancier, il serait prouvé que ce dernier n'a pu être payé. Dans cette situation , le fidéjusseur est en droit de reprocher au créancier des retards sans lesquels la condition ne se serait pas réalisée. Mais ceci n'est pas applicable au cas de fidéjussion simple, alors que l'obligation du fidéjusseur n'a rien de conditionnel (3).

570. Il est un autre point qui se rattache à la matière des faits par lesquels le créancier encourt l'exception portée dans notre article. C'est la question de savoir si le fidéjusseur peut se prévaloir de ce que le créancier a sacrifié ou laissé perdre des garanties qui n'existaient pas au moment de la fidéjussion et qui n'ont été acquises que depuis.

L'ancienne jurisprudence tranchait cette ques-

(1) Vinnius, Quœst. selecl., n° 42.

(2) Pothier, n° 415, In fine.

M. Dupret, n° 21 [Rev. élrang., 1845, p. 412). L. 41, D., DefuUj.

(3) Suprà, n« 536, 537 ; 224, 231.

tion pour la négative. On partait de ce point : le fidéjussenr n'a pu compter que sur la cession des garanties et sûretés existantes au moment où il s'est engagé avec le créancier. Mais comment aurait-il pu fonder des espérances sur des garanties et sûretés que le créancier ne s'est fait donner que plus tard? Evidemment, le fidéjusseur ne peut dire qu'elles ont été la condition de son engagement, et, dès lors, le créancier ne lui l'ait aucun tort en y renonçant (1).

Sous le C. c, la question est controversée/Plusieurs ne veulent, pas de distinctions (2). ils soutiennent que la subrogation légale accordée au fidéjusseur par le droit nouveau est une subrogation entière dans tous les droits quelconques du créancier, et que ce serait condamner le iidéjusseur à se contenter d'une subrogation partielle que de limiter l'art. 2037 par la distinction de l'ancien droit. L'art. 2037, d'ailleurs, ne distingue pas, et l'on ne voit nulle part des motifs assez puissants pour limiter la généralité de ses expressions.

D'autres, au contraire, restent fidèlement attachés aux traditions de notre ancienne jurisprudence , et ce sentiment a pour lui l'autorité des arrêts de la Cour de cassation.

(1) Pothier Oblige 585 et 520.

Dumoulin, Leci. dol , nut 35 et 30. Basnnge, part. 2, ch. 6. V. suprà, n° 386.

(2) MM. Zacohariae, t. 3, p. 160 ; Ponsot, p. 420, n° 334 ; Duranlon, t. 18, nu 382.

CTIAP. III. ART. 2037. 519

Dans l'espèce de Tua de ses arrêts (1), il s'agissait du porteur d'une lettre de change qui avait pris inscription sur les biens du souscripteur, et qui ensuite avait donné mainlevée à ce dernier. Les endosseurs prétendaient que, par le sacrifice de cette garantie, le porteur avait perdu son recours contre eux ; et cela, bien que cette garantie ne résultat pas du contrat passé avec eux , et que les •sûretés hypothécaires constituassent un droit indépendanl du contrat de change. La chambre civile, par son arrêt de cassation du 17 janvier 1831, décida que le porteur avait pu se désister de son inscription sans compromettre aucun de ses avantages contre les endosseurs.

Dans l'espèce du second (2), il s'agissait d'une créance qui avait pour cause des billets de commerce. Baillet avait endossé des billets souscrits par Obissac , et les avait passés à l'ordre de Louchet. Ce dernier laissa périr une hypothèque qu'Obissac avait consentie pour sûreté de ses engagements à une époque postérieure à celle à laquelle Baillet avait contracté par ses endossements l'obligation d'en garantir le paiement. Baillet prétendit que cette perte donnait lieu à l'application de l'art. 2037.

Mais la chambre des requêtes repoussa son pourvoi , entre autres raisons , parce que les garanties

(1) Dal., 31, 1,54. Junge Caen, 18 mars 1828 (Sir., 2S; 2, 121; Devill., 9, 2, 5G ; Dal., 28, 2, 7(5).

(2) Req., rejet, 12 mai 1835 (Dal., 35, 1, 259).

abandonnées par le créancier avaient pris naissance après le cautionnement.

A notre avis , comme il s'agissait de lettres de change et de cautionnement solidaire, les prétentions des fidéj tisseurs n'élaient soutenantes ni dans la première ni dans la seconde espèce , el nous applaudissons au fond aux décisions qui leur fermèrent la bouche.

Mais les raisons de droit par lesquelles on les fit échouer étaient-elles prépondérantes? Nous ne le pensons pas , et ceci est une nouvelle preuve du peu d'assiette de la jurisprudence, de ses variations , de ses incertitudes , des chocs d'opinion dont elle donne le spectacle parce qu'elle ne remonte pas à la racine de l'art. 2037.

571. Et, en effet, la question que nous examinons ne présente de difficultés que parce qu'on oublie la raison fondamentale de notre point de droit ; tandis que tout devient simple et clair si on le rattache à l'exception de discussion. Supposons donc que le fidéjusseur soit actionné par le créancier et qu'il le renvoie à la discussion des biens du débiteur : le créancier ne sera-t-il pas reprochante d'avoir renoncé à des garanties qui. bien que postérieures au cautionnement, auraient dû entrer en ligne de compte pour tirer paiement des biens du créancier? Cet abandon ne priverait-il pas le fidéjusseur de son droit?

Or, le fidéjusseur qui trouverait un motif de reproche dans cette conduite du créancier, s'il l'avait renvoyé à la discussion des biens du débiteur, n'at-il pas le môme droit quand il consent à payer

tout de suite, moyennant que le créancier lui cède ses actions ?

Et, dès lors, s'évanouit l'argument tiré de ce que le fidéjusseurn'a pas pu compter sur des garanties acquises après coup ! Et pourquoi donc n'a-t-il pas pu compter sur les garanties futures aussi bien que sur les garanties présentes? Évidemment ce sont là de ces arguments qui se rétorquent, et qui ne sont au fond que des pétitions de principe.

572. Quand la subrogation aux droits du créancier n'est devenue impossible que pour partie, la caution n'est libérée que dans la même proportion (1). En effet, l'art. 2037 n'affranchit la caution de son engagement qu'à titre d'indemnité. Donc la peine ne doit pas excéder le dommage (2).

Sans doute, si l'on voulait raisonner textuellement, comme on ne l'a que trop fait dans cette matière, on pourrait dire que l'art. 2037 ne distingue pas , qu'il place la négligence du créancier au nombre des causes d'extinction du cautionnement, et que puisqu'il libère le fidéjusseur sans restriction, il faut dire que cette libération est absolue. Mais ce raisonnement méconnaîtrait le principe de l'art. 2037, et l'équité le repousserait autant que l'esprit de la loi. D'ailleurs l'art. 2024,

(1) Toulouse, 2 janv. 1823 (Sir., 23, 2, 118)

(Dalloz, y Caution, p. 411).

(2) Pothier, n° 557.

MAI, Zacchariœ, t. 3, p. 166.

Ponsot, n° 33'i.

placé au chapitre du bénéfice de discussi n, à ce chapitre auquel il faut toujours en revenir quand on veut avoir le secret de l'art. 2037, l'art. 202/t prouve que le cautionnement est seulement susceptible de restriction jusqu'à concurrence du préjudice que le créancier a porté à la caution.

Article 2038.

L'acceptation volontaire que le créancier a faite d'un immeuble ou d'un effet quelconque en paiement de la dette principale décharge la caution , encore que le créancier vienne à en être évincé.

Article 2039.

La simple prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur principal ne décharge point la caution, qui peut , en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement.

SOMMAIRE

573. De l'extinction du cautionnement par l'effet des conven-

tions intervenues entre le créancier et le débiteur. Rappel de principes qui touchent à la matière.