II

il(l) , il est certain que le débiteur en devra fournir une autre toutes les fois que la caution est judiciaire ou légale.

Mais si elle est conventionnelle , une distinction sera faite. Me suis -je obligé indéterminénient à donner une caution? son insolvabilité ultérieure m'obligera à en donner une autre.

Me suis-je, au contraire, obligé sous la caution d'un tel , ou bien ai-je promis que je donnerais un tel pour caution? peu importe l'insolvabilité future ; je n'en suis pas tenu ; j'ai promis de donner pour caution celui que j'ai donné.

214. Les rédacteurs du Gode civil se sont trouvés placés en présence de ces deux opinions ; ils avaient à choisir. Ont-ils sanctionné la distinction tranchée de l'école des bartolistes entre la caution judiciaire ou légale et la caution conventionnelle ? M. Merlin l'enseigne (2), Mais c'est une distraction. Il suffit de voir la discussion du conseil d'État (3) et de lire les termes de notre article pour être convaincu que le Code a voulu ( et a voulu en connaissance de cause ) que le débiteur fût garant de la solvabilité future , aussi bien dans le cas de cautionnement conventionnel que dans le cas de caution judiciaire et légale.

Dans le projet de Gode civil , en effet , tel qu'il fut soumis au conseil d'État, l'article 10 proposait d'adopter le système des bartolistes , et ce système

(2) Répert., V Caution, § 11, n° il.

(3) Fenet, t. 15, p. 10 et suiv.

fut défendu par M. Treilhard, M. Berlier, M. Bigot, avec beaucoup de force ; il échoua cependant après une vive discussion , et il fut décidé que le projet d'article 10 serait remplacé par une autre rédaction portant que le débiteur devrait garantie jusqu'à l'exécution effective de l'obligation. A-t-on bien fait? a-t-on mal fait? N' a-t-on pas rendu fort dure la condition du débiteur? C'est possible. Mais la loi existe , claire et formelle ; il ne faut pas lui enlever son énergie.

215. 11 y a plus. Pothier, tout en s'écartant de la distinction des bartolistes, renfermait cependant la garantie du débiteur dans des limites restreintes ; il ne voulait pas qu'il fût recherché dans tous les cas où , au moment du contrat , il avait donné pour caution telle personne ; il voulait aussi qu'il fut exonéré quand il avait promis le cautionnement d'une personne désignée et qu'il réalisait sa promesse. En un mot, il n'étendait à la caution conventionnelle la garantie de l'insolvabilité future que dans l'hypothèse unique où le débiteur avait promis de donner indéterminément une caution.

Ces exceptions sont - elles passées dans l'article 2020 ? Nullement.

Toutefois , le projet adopté au conseil d'État (1) paraît avoir été voté dans ce sens , à en juger par la discussion (2). Mais, lors des remaniements qu'il subit pour être communiqué au Tribunat (3) , une

(4) Fenet, t. 45, p. 46.

(2) V. M. Rcgnaud ; Fenet, t. 15, p. 10.

(3) Fenet, 1. 15, p. 25, art. 10.

rédaction plus énergique fit disparaître ces limites. L'art. 2020 veut, dans son texte définitif, que la garantie de l'insolvabilité future ne cesse que dans un seul cas , savoir , lorsque le créancier a exigé une telle personne pour caution. Alors le créancier, qui a fait lui-même le choix du fidéjusseur, en est responsable ; il ne peut s'en prendre qu'à lui des événements ultérieurs qui trompent ses calculs. Dans tous les autres cas , il est censé n'avoir accepté la caution que sous la condition qu'elle demeurera solvable jusqu'à la fin (1).

216. Il y a cependant encore une situation où , à mon avis , le débiteur n'est pas garant de l'insolvabilité future : c'est lorsque le débiteur contracte sous la caution d'un tel. Cette situation, prévue par Pothier et exceptée par son esprit judicieux de la rigueur qu'il étendait sur le débiteur , n'est pas atteinte par l'art. 2022. Remarquons-le bien : l'art. 2022 fait suite aux articles 2018 et 2019, qui n'ont en vue que l'obligation de fournir caution et les conditions de son accomplissement. L'art. 2020 les complète et leur sert de couronnement. Comme eux , il ne concerne que les cautions ordonnées par justice et par la loi , ou promises par un engagement volontaire spécial. Mais il est étranger, comme les articles 2018 et 2019, à la caution qui se présente au moment du contrat et au débiteur qui contracte sous sa foi et sa garantie. C'est ce que prouve par surabondance le texte lui-même de l'article 2020 ; car il ne parle que de la caution reçue

(i) M. Ponsut a tics bien expliqué ce point, n° 168.

par le créancier volontairement ou en justice, et ce mot reçue indique la préexistence d'une obligation spéciale en vertu de laquelle la caution a été présentée et reçue , et dont cette réception a été l'acquittement.

A cette argumentation textuelle vient se joindre l'esprit de la loi. ïl y a une grande différence entre l'hypothèse où le débiteur a contracté l'obligation de fournir une caution, et celle où la caution vient accéder au contrat principal sans engagement formel antérieur. Dans le premier cas , le débiteur s'est personnellement engagé à un fait précis, c'est-à-dire à apporter une caution , et l'on conçoit qu'une garantie lui soit imposée. Mais, dans le second, le débiteur n'a pas contracté d'engagement de cette nature. La caution est venue par dévouement , peut-être même spontanément et sans ordre du débiteur (1) , pour fortifier son crédit et ajouter ses promesses aux siennes. Ce contrat, purement unilatéral, n'est pas la conséquence d'un engagement particulier pris par le débiteur envers le créancier ; dès lors le débiteur n'a rien à garantir. Quoi ! lorsque la caution peut se porter telle sans ordre et même à l'insu du débiteur, on voudrait que ce débiteur en demeurât garant (2) !!

Essaiera-t-on d'aller puiser un argument dans l'art. 2131 qui, lors même que l'hypothèque n'a pas

(1) Art. 2014, suprà.

(2) Le président Favre dit très bien : « Fi lejussor est amicus débitons, nec nisi ut anaici officium impleat, offert sefide-

ussorcm. » Sur la loi Si, D., De cont. empt.

été donnée par suite d'une obligation antérieure , teut cependant, dans tous les cas, que si elle devient insuffisante par la suite pour la sûreté du créancier, celui-ci puisse obtenir uu supplément d'hypothèque? Mais la parité manque entièrement, quoiqu'au premier aperçu l'analogie paraisse frappante. L'hypothèque est le fait même du débiteur ; il doit l'entretenir par les mêmes misons qui l'obligent à entretenir la caution alors qu'il s'est engagé à en donner une. Au lieu que , lorsque le contrat se fait tout d'abord sous la caution d'un tel , le cautionnement est le fait du fidéjusseur ; c'est son œuvre, c'est l'expression de son bon vouloir pour le débiteur ; mais ce n'est pas le fait du débiteur , et dès lors celui-ci n'en est pas tenu envers le créancier.

Il est donc évident que l'art. 2020 est l'appendice de l'art. 2018, et qu'il n'est applicable que dans le cas prévu par cet article. Sous ce nouveau rapport, l'opinion de Pothier est passée dans le Code civ. (1).

2 1 7. Maintenant, recherchons sous un autre point de vue la portée de l'art. 2020. Le cas qu'il prévoit n'est pas celui d une simple diminution de sûreté qui viendrait, inopinément et après coup, rendre moins bonne la situation que le créancier s'est faite ; c'est le cas d'une insolvabilité qui réduit à rien les garanties promises ; c'est, comme disait énergiquement le jurisconsulte Paul : calamitas

{Si Piye.m, I. 2, p. 306, SOS.

Deivincturlj t. 3, \>. 443 (notes).

ftdejussoritm insignis, vel magna inopia (1) ; ou Papinien : rem familhirem inopinatœ fôrtunœimpetu amiserii (2). L'art. 2020 impose au débiteur un devoir rigoureux ; il veut que ce débiteur cherche et trouve une autre caution , à peine de voir résoudre le contrat primitif : ex intégra satisdandum. Mais l'accomplissement de cette obligation sévère est subordonné à une condition : c'est que la caution soit devenue insolvable. Si sa solvabilité n'a fait que décroître sans être éteinte , s'il n'est pas survenu au fidéjusseur un de ces désastres dont parlent Paul et Papinien , et qui renversent la fortune d'un homme , le créancier n'est pas fondé à exiger une caution nouvelle : ex integro satisdandum. L'article 2020 n'est pas applicable ; il n'est fait, nous le répétons , que pour le cas où la garantie ayant manqué pour le tout , il en faut une autre pour le tout.

218. Est-ce à dire cependant que si les garanties assurées au créancier deviennent insuffisantes , quoiqu'elles ne manquent pas absolument, celui-ci devra supporter sans se plaindre ce manquement aux promesses données ? Non sans doute. 11 ne faut pas que le créancier reste découvert , même partiellement. Mais ce n'est pas dans le remplacement de la caution que se trouve le remède , c'est dans un simple supplément de caution. Le débiteur sera tenu , non pas ad satisdandum ex integro, mais à

(î) L. 10, § f, D., Qui sutisdare.

(2) L. 4, D., Ut in possfss. légat.

ajouter à la garantie existante un cautionnement partiel nécessaire pour couvrir le déficit partiel dont le créancier a à se plaindre. L'article 2131 , que nous repoussions tout à l'heure dans un cas différent du nôtre (1) , reparaît ici ; il a maintenant autant d'à-propos qu'il en avait peu il n'y a qu'un instant , et il conduit à cette solution équitable par une invincible analogie. Ce qu'il décide pour le cas où le débiteur a constitué une hypothèque et où l'immeuble hypothéqué éprouve des dégradations qui diminuent les sûretés primitives , la raison veut qu'on l'étende au cas où le cautionnement est donné par lui en vertu d'une obligation antérieure. Il y a même nécessité d'octroyer un supplément de cautionnement qu'un supplément d'hypothèque (2).

219. Mais remarquez que le créancier ne devra pas s'armer d'une sévérité minutieuse et par cela même outrée ; car , avec du rigorisme , on frapperait d'immobilité la fortune d'une caution et on enchaînerait sa liberté de contracter pour les choses les plus nécessaires (3). Ulpien donne à ce propos un conseil élégamment exprimé et sagement conçu : « Neque enim oporlet per singula momenta » onerari eum à quo salis petilur (h). » Il ne faut pas qu'une caution soit réduite à la dure nécessité de ne pouvoir disposer de son bien pour les opérations

\2) Jun»e M. Ponsot, n* 169.

(3) Mon com. des Hypothèques, n* 544, t. 2.

(4) L. 3, § 3, D., Ut in possess. légat.

crue. i. art. 2020. 201

les plus utiles et les plus sages de la vie civile. Un créancier équitable et modéré ne devra s'émouvoir que lorsque des atteintes sérieuses viendront compromettre la situation de la caution ; il ne fatiguera pas à chaque instant le débiteur de ses craintes tracassières et exagérées.

Par exemple , le fidéjusseur est investi d'une tutelle et ses biens sont frappés d'une hypothèque légale. Est-ce à dire que son crédit sera ébranlé et sa fortune diminuée par cette hypothèque de précaution ? Devra-t-on écouter le créancier qui se fonderait sur cette circonstance pour demander un supplément de cautionnement? Personne ne le soutiendra. Un fidéjusseur se marie et reçoit une dot considérable qui augmente son aisance , mais qui grève tous ses immeubles d'une hypothèque légale ; ne serait-il pas déraisonnable de prétendre que les garanties données au débiteur sont par-là même devenues insuffisantes (1)?

220. Au cas d'insolvabilité de la caution , prévu par notre article , faut-il assimiler le cas où le cautionnement s'anéantit par la confusion qui s'opère lorsque le principal débiteur hérite purement et simplement de la caution, ou quand la caution hérite purement et simplement du débiteur (2)?

M. Ponsot enseigne l'affirmative (3) , par la raison que l'absence de toute caution est la plus com-

(!) M. Duranton, t. 18, n° 329.

(2) lnfrà, n°> 406 et suiv.

plète des insolvabilités qui puissent vicier le cautionnement.

Je ne goûte pas entièrement ce motif.

Que le cautionnement s'éteigne en une certaine manière, je l'accorde. Obtigatlo fidejussionis exstincta est, dit Papinien (1). Que la réunion de la qualité de débiteur principal et de caution sur la même tète puisse, dans certains cas, porter préjudice au créancier , à cause de la confusion des patrimoines, c'est encore ce qu'on ne peut nier (2). Aussi Papinien conseillait-il à ce créancier de pourvoir à ses intérêts en demandant la séparation des patrimoines (3). Mais je ne pense pas , et rien n'indique dans les ouvrages de Papinien , que le créancier soit fondé à exiger une caution nouvelle (4). Fidejussor non semper in expedilo est, disent les docteurs; ce n'est pas chose facile à trouver qu'une caution! Faudra-t-il donc tout remettre en question, et ébranler, sans nécessité absolue, les droits acquis au débiteur? On conçoit cependant que, dans Je cas où la caution devient insolvable , la loi ne s'arrête pas devant ces difficultés. 11 y a péril ; il y a nécessité ; il faut y pourvoir par la dation d'une autre caution. C'est l'unique moyen de ne pas laisser le créancier découvert. Mais, ici, se trouve-t-on réduit à cette extrémité ? Le Créan-

CJ) L. 3, D., De séparai. Infrà, n?* 408, 473. (1) Papinien, 1. 3. D., De séparai, infrà/jk" 473.

(3) Même loi.

(4) Infrà, n° 480.

cier n'a-t-il pas un remède à côté de lui : la séparation des patrimoines (1) ? Pourquoi refuseraitil d'y recourir? Pourquoi, sans cette nécessité, sur laquelle l'art. 2020 est fondé, voudrait-il obliger le débiteur à renouveler le cautionnement?

221. Un autre cas est prévu par les lois romaines. Une caution étant donnée en vertu de l'ordre du préteur et d'une stipulation prétorienne (par exemple une caution judicatum solvi (2)), le stipulant vient à hériter de cette caution et il y a extinction par confusion. Le débiteur pourra-t-il être forcé à donner une autre caution?

L'affirmative n'est pas douteuse en droit romain (3). Qu'importe que la confusion s'opère dans la personne du créancier? Il doit y avoir une caution , le préteur l'a ordonné , et il n'y en a plus ; il en faut , par conséquent , une nouvelle.

Je ne crois pas que cette jurisprudence soit admissible dans notre droit. Le titre du cautionnement est une œuvre complète , qui a réglé législativement les cas où la caution doit être renouvelée. Or, le seul cas que l'article 2020 ait voulu admettre pour obliger le débiteur à un renouvellement toujours difficile et grave, c'est l'insolvabilité. L'extinction du cautionnement par confusion est en dehors de cette prévision. Nous pensons donc que le débiteur ne doit pas être recherché (h).

(4) Art. 878 et 2111, Ce.

(2) Suprà, n°214.

(3) TJlp., 1. 8, § 3, D., Qui satisd. V. Favre.

(4) Junge M. Ponsot, n«s 176 et 319. Infrà, n» 482.

20/j. DU CAUTIONNEMENT.

222. C'est pourquoi nous avons soutenu, au n° 200, que le simple changement de domicile de la part de la caution n'est pas une circonstance suffisante pour exiger du débiteur le renouvellement de la caution. Le créancier peut se protéger en forçant la caution à reprendre son ancien domicile, ou à en élire un dans le ressort de la cour royale qu'elle a quittée. Mais appliquer à ce seul fait l'obligation rigoureuse de l'article 2020, c'est ce qui me paraît faire violence à l'esprit et au texte de cet article.

223. On lit dans le Répertoire de M. Merlin ( 1 ) que lorsque la caution vient à mourir, le débiteur est tenu d'en donner une autre comme dans le cas d'insolvabilité; et, au premier coup d'œil, on pourrait croire que cette opinion trouve un fondement solide dans ce passage des écrits de Papinien:

« Plané si nova causa allcgalur, vcluli quôd fidejussor decesserit, aut aliam rem familiarem inopinalo fortunée impela amiscrit, œquum eril prœstari caulionem (2). » Mais, d'une part, cette doctrine n'est pas admissible en présence de l'article 2017 du C. c. qui transmet à l'héritier la charge du cautionnement (3). D'autre part , il faut savoir que le texte

de Papinien dont on argumente ne doit être entendu , suivant Cujas , que du cas où le fidéjusseur est décédé sans héritier ni successeur connu (li).

(1) V° Caution.

(2) L. 4, D., Ut in possess. légat.

(3) Suprà, n°M70, 171.

(4) Sur Papinien, lib. 28 Quœst.

Car, en principe, la fidéjussion avait été introduite, à Rome , après la sponsio et la fidejmsio, avec un caractère incontesté de transmissibilité aux héritiers de la caution décédée (1).

{l)Suprà7 n'!170et 171.