Suite

COMMENTAIRE

22ft. Si le législateur avait voulu obéir à une logique inflexible, il aurait fait le raisonnement suivant. Le cautionnement a pour but d'étendre au fidéjusseur l'obligation principale, a Idem fide » luâ esse jubés ? — Idem fide meâ esse jubeo. » Il a donc pour résultat nécessaire de permettre au créancier de s'adresser au fidéjusseur tout aussi directement qu'il a le droit de s'adresser au débiteur lui-même. Le cautionnement a mis deux obligés sous la main du créancier. Il est maître de choisir celui des deux qu'il lui est le plus commode ou le plus utile d'atteindre (1).

Ces idées, justes, rationnelles, conformes au but du cautionnement , ont longtemps inspiré le droit

(1) V. un passage de Potbier, n" 413.

Infrà, n° 534.

romain. Nous les trouvons en pleine vigueur à Fépoque des Antonins , et, par exemple , on voit, en 209, Alexandre Sévère désapprouver la décision de ses procurateurs qui avaient ordonné à un créancier d'actionner le débiteur principal avant de recourir aux fidéjusseurs (1). « Jure nostro, dit Caracalla, est po testas credilori, reliclo reo , eligendi fidejussores, nisi inter contrahentes aliud placilum doceatur (2). » Cette jurisprudence se soutient du temps de Dioclétien : Habeat crediior liberam electionem (3). Aussi les fidéjusseurs qui voulaient se mettre à l'abri d'un recours direct et en premier ordre avaient-ils la précaution de ne s'engager que par la formule suivante : Quanta minus servari poluerit, fde tuâ jubés ? — Fidcmeâ jubeo (h). Ou bien : Si reus (juadraginta , quœ ei credidi , non solverit , fde tuà esse jubés (5). C'est ce que les interprètes ont appelé fdejussio indemnitalis (6). Alors la discussion préalable était de droit ; elle était la condition formelle sous laquelle le fidéjusseur s'était engagé.

225. Mais sous Justinien il s'opéra un changement considérable. Ce prince , par une novelle cé-

(1) L. 4, C, De fidejussoribus.

(2) L. 5, C, De fidejassorib,

(3) L. 49, C, De fidejassorib.

Jungel. 23 [loc. cit.).

(4) Papinicn, 1. 52, D., De ftdej., et 116, D., Deverb. obiig. V. aussi Scœvola, I. 03, D , De fuir j.

15) L. 10, § G (Juîianus), D., De fldej. (6) Voët., De fidej., n* 38.