II

lèbre (1), voulut que le créancier modérât son droit d'inquiéter la caution (elle qui n'avait rien reçu), plutôt que le débiteur principal, c'est-à-dire celui qui a profité de l'obligation et dans l'intérêt duquel le contrat a été passé : « Sed venka pritnùm adeum qui aurumaccepit, debilumque conlraxil. «Cette exception accordée à la caution est connue dans la jurisprudence fous le nom de bénéfice de discussion. Justinien , dans la préface de sa novelle , prétend qu'il ne fait que remettre en vigueur, en l'améliorant, une ancienne loi (2) tombée , on ne sait comment, en désuétude (3). Quelle est cette loi? N'était-elle pas en vigueur du temps de Quintilien, et n'est-ce pas à elle que cet auteur fait allusion lorsque , après avoir fait ressortir la générosité de la caution et son obligation si pénible de payer les dettes d'autrui, il ajoute : Non aliter, salvo pudore, ad sponsorcm venit creditor quàm si recipcre à dcbilore non possit (II) ? Il est certain, du reste, qu'il n'en existe pas de trace dans les écrits des jurisconsultes romains qui sont parvenus jusqu'à nous. Gujas croit qu'elle est très ancienne et qu'il faut peut-être la reporter aux douze tabtes (5). Il en trouve des vestiges dans la correspondance

(1) Novelle 4, c. \.

Infrà, n° 523.

(2) Legem antiquam posltam quidam otim.

(3) Usa verô, nescimus quemadmodùm, non approûatuiR.

(4) Declam. 273.

(5) Exposition de la novel. 4 : «Felusiissima enim est et fortitan xii tabularum.

de Cicéron avec Atticus, et particulièrement dans la lettre 14 du livre 12 , où le grand orateur dit à son ami : « Vous m'écrivez que vous avez été ap- » pelé en justice par Junius comme mon procureur. » Je ne sais si je suis caution de Cornificius père ou » de son fils. Consultez là-dessus les gens d'affaires »de Cornificius. Du reste, il n'y a rien à craindre, » Cornificius est riche. » Quod scribis, àJunïo te appellalum ; omnino Cornificius locuples est. Sed lamen scire velim , quandô dicar spopondisse et pro paire , anne pro filio; neque eô minus , ut scribis, procuralores Cornificû vide bis (1). »

Quoi qu'il en soit , Justinien nous apprend que cette antique loi était insuffisante en certains points ; que, par exemple , en cas d'absence du débiteur principal , elle n'avait pas pourvu au droit du créancier en lui permettant d'agir avec assez de promptitude contre le fidéjusseur ; que Papinien ( Papinianus Maximus), frappé sans doute des inconvénients qu'avait la longue procédure nécessaire pour discuter un absent (2), fut le premier à introduire l'usage de poursuivre en pareil cas, sans procédure préalable, les sponsoi-es, les intercesseurs et les fidéjusseurs (3). Le nom de Papinien prononcé ici ne nous reporte-t-il pas à l'année 209 et à la loi 5 au C.Defidejussorib.? Serait-ce cette loi 5 qui

(1) Cicéron revient là-dessus , epist. M et 19 du livre 12 (édit. Panck., t. 23, p. 230, 241 et 242).

(2) Pothier, n* 410.

(3j Cap. 1 de la novelle 4.

aurait été préparée parPapinien et aurait hâté l'abrogation de la loi plus ancienne restaurée par Justinien ?

Quoi qu'il en soit, cette abrogation laissa toujours subsister l'ancien droit à l'égard du fisc. Cujas en fait la remarque , et il la corrobore par des textes nombreux (1).

226. Voilà donc le bénéfice d'ordre ou de discus ion consacré par Justinien (2). Tout fidéjusseur inquiété par le créancier peut exiger que celui-ci discute d'abord le débiteur principal, de telle sorte qu'il n'ait d'action que pour ce qu'il n'aura pu recevoir de ce débiteur. En cas d'absence du débiteur , il ne faudra pas ( comme le voulait Papinien) procéder avec une si grande promptitude contre le fidéjusseur. Il y a un milieu à prendre. Le juge accordera au fidéjusseur un délai raisonnable pour appeler en cause le débiteur défaillant et le faire comparaître. Passé ce délai , l'action suivra son cours contre le fidéjusseur.

227. Les argentiers cependant sont exceptés de cette concession faite à la cause si favorable des fidéjusseurs. Les argentiers fidéjusseurs continueront à pouvoir être actionnés en premier ordre

(1) L. Moschus, D., De jure fisci.

L. 1, C, Le conv. fifci debitor.; 1. 5, C., De sent, et intert.jui.

(2) Il y revient dans la préface de sa novelle J3G. V. mon coni. des Hypothèques, t. 3, n" 796.

suivant le choix du créancier (1). Cette exception était commandée par la nature des services que les argentiers étaient appelés à rendre, et par la confiance qui devait s'attacher à leur intervention (2).,

228. Mais ce corps puissant et âpre au gain ne put longtemps supporter sans réclamation une situation qui constituait les argentiers fidéjusseurs actuellementetdirectement responsables, tandis quesileurs emprunteurs leur donnaient des cautions, celles-ci pouvaient opposer l'exception de discussion. Ils portèrent leur doléance à l'empereur, qui pour les satisfaire leur permit de stipuler, dans les contrats de cautionnement qui seraient passés à leur profit, que le fidéjusseur renoncerait au bénéfice de discussion et consentirait à être recherché , « non exspeclato constituûonis graclu. » Justinien considère qu'il est permis à chacun de renoncer à un droit introduit en sa faveur. « Non videlur contra logent esse, proptcreà quôd unicùique integrum est his, quœ ipsi à legedata et concessa sunt, renunliare (3). » On pense bien que les argentiers profitèrent de cette permission et qu'ils firent subir à tous les fidéjusseurs de leurs débiteurs la condition de renoncer à la novelle.