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Dans le temps où les formules exerçaient tant d'empire sur les contrats, la fidéjussion avait eu ses paroles consacrées ; nous les avons citées tout-àl'heure. Idim fide tuâ esse jubés? Sous le droit impérial, les idées s'étaient modifiées, et la rigueur des mots avait perdu son prestige. La formule de la fidéjussion participa à cet adoucissement. Ulpien nous apprend que des expressions grecques, c'està-dire n'ayant rien de juridique et de solennel, pouvaient être utilement employées (3). Le contrat de fidéjussion devint, dès lors, de plusen plus libre. Tout écrit quelconque dans lequel une personne
(1) Inst., t. 2, p. 792, note (2).
(2) Elle existe cependant encore du temps de Quintilien et de Caius.
(3) Dlp., 1. 8, D., De fidejustorib.
Alex., I. 41, C, De fidejuss.
Instit., De fidejuss., § 7.
déclarait se porter fidéjusseur eut une énergie d'obligation aussi grande que la formule romaine (1),
10. C'est assez pour le moment de ces idées générales sur la naissance et l'extension du cautionnement chez les Romains. Je n'ajoute que quelques lignes pour rappeler le sens de certaines expressions usitées en droit romain dans cette matière du cautionnement ; quelques-unes ont été détournées de leur signification propre et classique par le droit des nations modernes.
Cautio est une sûreté quelconque , quelquefois même un écrit, un acte (2). Mais ce mot n'a pas le sens restreint qui correspond chez nous à la fidéjussion.
Intercéderez c'est s'obliger volontairement pour la dette d'un autre. C'est se porter sponsor, fidcpromissor, fidcjussor.
ïcaisdare (3) , c'est quand le débiteur principal donne au créancier une caution. Satisaccipere, c'est quand le créancier reçoit cette sûreté (Zi).
Adpromlssores, c'est le nom commun des sponsors, fidepromissores, fidejussores, dont la promesse se joint à l'obligation principale et la fortifie (5).
Expromissor, c'est celui qui se met à la place du
(l)Inst., § Defidej., § 8, 1. 27, C, Defidej. etmandalor.
(2) Par exemple, 1. 11, § 1 et 8, D., De duob. reis.
(3) Caius, 1. 1, D., Qui salisdare cog.
(4) L. 3, § 1 et 2, D., De fidejussor. et mand.
(5) Pomp., 1. 5, § 2, D., De verb. oblig, ; Cicer., pro Roscio Amcrlno; Hering., c. 3, n° 37.
débiteur principal que le créancier décharge (1).
Quelquefois les fidéj tisseurs sont appelés auctores seoundi (2) ;
Ou prœdes (3) ;
Ou même vades (4). .
Au surplus, je le répète, plusieurs de ces expressions ont perdu leur sens propre dans le latin de la jurisprudence du moyen âge et des siècles sui- \ants. Par exemple, sponsor y est pris comme synonyme de fidéjusseur, et sponsio de cautionnement, sans faire attention aux nuances que l'histoire du droit aperçoit entre la sponsio et la fidejussio. On trouve aussi sponsio et fidejussio employés pour désigner l'assurance et la convention del crederc (5). Je crois utile d'avertir de ces déviations le lecteur studieux. Il sera moins embarrassé par le style des auteurs qui ont écrit en latin sur la jurisprudence civile et commerciale des nations modernes.
(1) Polluer, nc 36S.
(2)L.4, D., Deevict.
Hering., c. 3, n° 40.
(3j Cicer. ad Allie. , 2, 47 ( édit. Panck., t. 21, p. 22.)
Id., ad Allie, 41,52 (éd. Panck., 24, p. 12).
/*., ad Allie, 13, 3 (éd. Panck., t. 24, p. 20).
Varron, lib. 5, De ling. lalind. Sanmaise, Deusuris.
Hering., c. 3, n° 41.
Cujas sur le tit. du C, De fidej. Mon com. de la Société { préface, p, xxvi).
(4) Cicer., Epist. ad Brutum, 18.
Quint. Curt., lib. 9.
Cujas, loc. cit. Hering., n°' 42, 43, 44.
(5) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 299.
11. Le cautionnement se rencontre fréquemment dans le droit de l'époque barbare et féodale. Il y porte le nom de pleigc(l) ou cauxion (2). La défiance, naturelle à ces temps d'ignorance et d'immoralité, le prodigue dans la plupart des actes de la vie civile. On ne se croit jamais sûr de la parole de l'obligé; on veut des accumulations de garanties. Le seigneur en exige de son vassal pour les devoirs si fragiles et si souvent brisés de la féodalité ; le bourgeois cherche aussi dans la pleigerie des certitudes que ne lui donne pas la foi de celui avec qui il traite. Le plaideur veut être rassuré sur les suites du procès par la garantie d'une personne solvable. Presque tous les contrats d'aliénation portent la désignation de pleiges qui s'engagent à en soutenir la validité devant les tribunaux et à combattre en champ clos contre quiconque acceptera le défi (3). L'étendue que le chapitre des pleigeries a dans les monuments de la jurisprudence du moyen âge en atteste la haute importance contemporaine. C'était un grand sujet
(1) Ducange, t° Plegium.
Bourbonnais, art. 114.
Beaumanoir, ch. 43; Coquille sur Nivernais, ch. 32,
art. 10.
Bretagne, art. 185, etc., etc.
(2) Anciennes coutumes d'Amiens publiées par M. Boulhors,
Y. unecbarle de 1140.
lll DU CAUTIONNEMENT.
de contens (1). On peut voir Beaumanoir (2), les Assises de Jérusalem (3), le Grand Goutumier de Nor mandie (4), les Établissements de saint Louis (5), Pierre de Fontaines (6), les lois galloises (7), etc. , etc. La pleigerie se contractait en donnant la main à celui à qui on promettait assurance (8).
Du reste, quelque étendu que fût le cautionnement, le pleige ne pouvait jamais perdre son corps par suite de pleigerie^ lors même qu'il aurait répondu corps pour corps (9). Les peines corporelles méritées par celui qu'il avait cautionné ne s'étendaient pas jusqu'à lui (10).
Je serais cependant porté à croire que dans l'origine il en avait été autrement (11), et que ce n'est que par un adoucissement tardif que les coutumes ont concentré sur le débiteur principal les conséquences pénales du fait cautionné par autrui.
12. Le contrat de cautionnement était parvenu à un haut degré de perfectionnement dans l'âge classique de la jurisprudence romaine et sous les
(1) Beaumanoir, ch. 43, n° 1.
(2) Ch. 43.
(5) Liv. 1, c. 116.
(7) 11, 4, 1 etsuiv.
(8) Ducange, v° Plevine : Usquead diem quo pleverlt in manu.
(9) Beaumanoir, ch. 43, n° 24.
(10) Bretagne, art. 185, et ancienne coutume de Bretagne, art. 9, ch. 97.
(11) Arg. de la très ancienne coutume de Bretagne, ch. 97 .
empereurs chrétiens. La sagesse des principes , la justesse des décisions , l'abondance des exemples qui illustrent cette matière , en font encore aujourd'hui un objet de méditations utiles. En passant par la judicieuse analyse de Pothier, elle a été, entre les mains des rédacteurs du Code civil, la base la plus solide du titre que nous analysons.
13. Pothier avait cru devoir traiter du cautionnement dans son très excellent ouvrage sur les obligations. Son motif était sans doute que le cautionnement , contrat accessoire , devait trouver sa place à côté des obligations principales, auxquelles il peut venir se joindre. Le Code a mieux aimé lui donner un titre spécial , et nous l'en approuvons. 11 n'y avait pas de raison pour enlever au cautionnement une place distincte, que l'on donne à l'hypothèque et au gage.
Les rédacteurs du Code se sont occupés du cautionnement après le prêt, le dépôt et le mandat, parce qu'il fait suite aux contrats de bienfaisance. Ordinairement, en effet, il est à titre gratuit entre la caution et le débiteur (1) ; c'est un office d'ami, un acte de dévouement , bonitatis et humanitatis, comme dit Quintilien (2). La caution offre sa fortune et son crédit pour rendre service au débiteur. La loi ne lui assure aucun avantage compensatoire.
(1) Pothier, n° 366.
M. Ponsot, du Cautiojinement, not 21, 25.
MM. Delamarre el Lepoitevin, t. 2, n° 300. $)Décl. 273.
Mais notez bien que ce bienfait ne s'adresse pas au créancier. Ce n'est pas par intérêt pour le créancier que la caution intervient ; c'est uniquement dans l'intérêt du débiteur, auquel elle porte affection (1).
l/l. Quoique contratde bienfaisance, le cautionnement n'est pas une donation, puisque le fidéjusseur a son recours contre le débiteur principal (2).
15. Cependant rien n'empêche que la caution ne mette un prix à son cautionnement. Si la gratuité est de la nature de la fidéjussion , elle n'est pas de son essence (3). Le commerce offre de fréquents exemples de cautionnements salariés par le débiteur qui a besoin d'argent et n'en trouverait pas sans le secours de la fidéjussion. Sed fidejussor potest ralione periculi, quod fidejubendo , subit, pacisci, et stipulari aliquam mercedem pro ipsâ fidejus sione ; cùm possit coniingere quod pro ipso debilore intçfjram quantitatem ex proprio patrimonio s'il solulurus. El ittinam non contingerel , reperiri etiam debitores, qui, nccjlectâ fide , et prostratâ conscientiàt solvere non curant! ! Poterit igitur fidejussor, absque aliâ damni mil lucricessantis ralione, accipcrc à debilore aliquod juslum periculi prelium , arbitrio boni viri. C'est ainsi que s'exprime Scaccia (4), en s' appuyant sur un grand
(1) Pothier, loc. cit.
(2) Infrà, n° 41.
(3) Pothier, n<> 366. Arrêt de la Cour royale de Rouen du 4 décembre 15*27 (Devill.).
Mon com. du Prêt.
,(4) § 3, glos. 3, n« 8. Junge § \, quest. 1, n°s 495 et suiT. Infrà, n° 36.
nombre d'autorités et sur l'opinion commune. Et le débiteur ne doit pas s'en plaindre ; car souvent sans cette prime il ne trouverait personne qui vînt à son secours et affrontât les périls d'un cautionnement (1).
16. Mais l'introduction du prix dans le cautionnement ne ferait-elle pas dégénérer ce contrat en assurance?
Il faut distinguer :
Si c'est le créancier qui paie la caution pour se prémunir par son accession contre le danger de l'insolvabilité du débiteur, il y a assurance véritable. Le fidéj tisseur est assureur et reçoit le prix de son assurance. C'est en ce sens que Scaccia a dit : « Contractus assecuralionis in subslantiâ est contractus fidejussionis. »
C'est également dans ce sens qu'il faut prendre ces paroles de MM. Delamarre et Lepoitevin : « Introduisez dans le cautionnement un élément de «plus, le prix du risque couru par la caution, et «vous en voyez sortir un contrat ou une clause • d'assurance (2). »
Mais si c'est le débiteur qui paie le service que lui rend le fidéjusseur , il n'y a plus de contrat
(1) Scaccia ;
« Hoc fidejussionis pretium, seumerces aliquandà sohidir r debilorey qui aliàs, sine fidejussioney non invenit qui ei pecuniam eredat. »
§ 3, glos. 3, n° 8.
J unge M. Ponsot, n° 22.
