Venons au Code civil

Il n'a pas cru pouvoir refuser à la caution le bénéfice de discussion. Il lui a semblé que ce bénéfice n'était pas exempt de faveur et que peut-être il y avait quelque exagération à le placer au nombre des pointillés du droit civil. Il s'est rangé à l'opinion des juristes qui le défendaient comme conforme à l'équité (2), et des moralistes qui le conseillaient comme un procédé humain (3). Le bénéfice de discussion a été environné , d'ailleurs , de précautions qui en préviennent les abus. En indiquant au créancier que le principal débiteur doit être le premier objet de ses poursuites, il tend à simplifier la marche des affaires, à prévenir les recours de la caution contre celui qu'elle a cautionné, àéviter les complications de litiges et les procès (&).

231. Du reste, hâtons-nous de prévenir une erreur dangereuse en cette matière.

En rattachant l'art. 2021, qui consacre le bénéfice de discussion, à l'art. 2011 qui définit le cautionnement, il semblerait que le créancier, ne pou-

(1) Maur., p. 576, n° 81.

(2) Rot. gen., dècis. 90, n° 10 : « Imo excussio habet in se u summam œquilatem et opponl potest quando de cequitale pro— » ceditur. »

Infrà, n° 534.

(3) Qnintilien.

(4) Favre, G., 7, 28, 1.

vant agir contre la caution que sous la condition que le débiteur principal n'a pas satisfait lui-même à l'obligation, est dans la nécessité absolue de discuter le débiteur avant de rechercher la caution , attendu que la discussion est la seule preuve radicale que le débiteur est impuissant à payer.

Mais ce raisonnement serait vicieux. L'art. 2011 ne dit pas que le fidéjusseur ne se soumet à payer qu'autant que le débiteur ne satisfait pas, ne peut pas satisfaire et ne satisfera pas à son obligation. 11 n'exige que la circonstance seule et unique que le débiteur ne satisfasse pas actuellement à ce qu'il doit. Or, la discussion n'est nécessaire que pour prouver que le débiteur ne peut satisfaire et ne satisfera pas à l'obligation; elle est inutile pour établir qu'il n'a pas payé. Le -défaut de paiement actuel est un fait qui n'a pas besoin d'une procédure aussi dispendieuse que celle de la discussion d'un patrimoine pour être mis en lumière.

Aussi l'art. 2022 déclare- t-il que la discussion du débiteur principal n'est pas un préliminaire dont l'omission rende non recevable l'action du créancier contre le fidéjusseur. Cet article établit en termes exprès que cette action est parfaitement recevable, tellement que si le fidéjusseur ne demande pas in timine litis la discussion du débiteur, l'action doit suivre son cours. Il suit de là que l'exception de discussion est moins un droit qu'une laveur , et qu'on a raison de l'appeler bénéfice de discussion (1). Elle ne découle pas de l'essence de la

(1) Suprà, n° 23; hifrà, n° 534.

fidéjussion. C'est pourquoi il ne faut pas confondre l'obligation pure et simple du fldéjusseur (1) avec les clauses suivantes dont le droit romain nous donne des exemples : Quanta minus servari potuerit fide tuâ jubés (2). Par de telles stipulations , le créancier était obligé de droit à discuter le débiteur. La caution n'était tenue que sous cette condition : si à Titio exirji non poterit (3) . Il ne suffisait pas que le débiteur principal ne payât pas ; il fallait qu'il fût constant qu'il ne pouvait pas payer ; il fallait, en un mot, une discussion en forme, sans quoi l'action du créancier était mal intentée et non recevable. Ànte Tilium excussum non rectè petetur(h).

Le cautionnement , dans son état normal , ne contient pas en soi une condition pareille (5). Le lidéjusseur ne dit pas : « Je paierai si Titius, débiteur principal, ne peut payer, » Si donc le bénéfice de discussion lui est accordé , ce n'est pas à titre de droit ; ce n'est qu'à titre d'humanité , de faveur pourune personne qui s'est engagée à payer la dette d'autrui.

232. Mais du moins ne faudra-t-il pas que le créancier, pour poursuivre dûment la caution, jus-

(1) Pothier, n°413.

(2) Papinien, 1. 52, D., DefiJejuss.

Le même, 1. 116, D., De verb. obligat. Scœvola, 1. 63, D., De fu/ejuss.

(3) Papin., 1. 116, D., De verb. obllg.

(4) Ici.

(5) Sapràj n« 23.

tifie qu'il a constitué le débiteur principal en demeure de satisfaire à son obligation ? Sans quoi la caution ne pourra-t-elle faire déclarer le créancier non recevable quant à présent?

L'affirmative est enseignée par M. Delvincourt. Cet estimable professeur veut que le créancier soit repoussé dans son action s'il n'administre pas la preuve de la mise en demeure du débiteur. Il se fonde sur les dernières expressions de l'art. 2011 du G. c, et sur la loi 16, § 6, au D., De jîdejussoribus (1). M. Zacchariae (2) et M. Ponsot (3) estiment au contraire que cette opinion, presque universellement condamnée par la pratique , prête à Fart. 2011 un sens qu'il n'a pas, et ajoute à la loi des formalités inutiles.

Que dit donc la loi romaine invoquée par M. Delvincourt? Julianus s'occupe d'un fidéjusseur ainsi engagé : Si reus quadraginla quœ ei credidi, non solverit, fuie tua esse jubés ? Et il se demande si la demeure du débiteur nuit ou non à la caution. Sa réponse est celle-ci : « Verisimile id actum, ut cùm appellalus reus non solvisset, fidejussor leneretur. » Et c'est là la reproduction du principe écrit dans la loi 88, D., De verb. oblig. (Il) : « Mora rei fidejussori quoque nocet (5). » Il suffit donc que le débiteur

(1) T. 3, suivi par M. Duranton, t. 18, n° 331.

(4) Paul (lib. 6, ad Plautum).

(5) Junge Paul, 1, 49, D., De verb. oblig. Et Scaevola, 1. 44, D., De operis libert.

soit en demeure pour que le fidéjusseur y soit aussi par un contre-coup nécessaire. Mais quand la mise en demeure du débiteur n'est pas une circonstance préalable nécessaire pour établir qu'il n'a pas payé,, une interpellation à sa personne devra-t-elle être faite pour que le fidéjusseur soit obligé? Nullement, et, par exemple, si le débiteur vient à mourir avant d'avoir été interpellé , le fidéjusseur n'en sera pas moins tenu. La condition de la fidéjussion doit s'entendre ici en ce sens : « si le débiteur n'a pas payé pendant sa vie. » Et puisque le débiteur est décédé sous le poids de sa dette , il est certain dès lors que le fidéjusseur doit répondre à sa place. « Quia hoc c/im/iie casu verum est reum non solvisse. »

Ainsi , de quelque manière qu'il résulte que le débiteur n'a pas payé, l'action du créancier est bien fondée. La seule condition à laquelle le cautionnement est subordonné est celle-ci : Le débiteur a-t-il, oui ou non, payé comme il le devait? S'il n'a pas payé, l'action contre le fidéjusseur est bien intentée.

L'article 2011 n'a pas un autre sens.

Il est vrai que si le débiteur n'était tenu de payer qu'après une mise en demeure , la caution , qui peut se prévaloir de toutes les exceptions propres au débiteur (1) , dirait au créancier qui n'a pas rempli cette formalité : Mettez-vous en règle, etc. En ce point, l'opinion de M. Delvincourt est excellente. Mais si la nature de l'obligation princi-

er Art. 2036.

pale n'exige pas la mise en demeure préalable, le fidéjusseur ne peut se prévaloir de ce que des démarches n'auraient pas été faites auprès du débiteur pour obtenir paiement. Il suffit que le débiteur ne paie pas, devant payer. Ce seul fait réalise la condition et rend l'action recevable.

C'est ce qu'a décidé un arrêt de la Cour royale de Bordeaux du 18 août 1841 (1).