Suite

(1) L. 3, D., De solut.

(2) Jung» M. Ponsot, n' 545

248. Le bénéfice de discussion est une faveur. Le fidéjusseur doit faire connaître s'il a l'intention d'en user. Le créancier n'est pas dans l'obligation précise d'arranger sa poursuite de manière à actionner d'abord le débiteur principal , puis, subordonnément et in subsidium, le fidéjusseur. Il a action directe et principale contre le fidéjusseur, et ce n'est que par l'effet d'un privilège que ce dernier peut lui dire : « Allez épuiser les facultés du débi- » teur avant de recourir sur moi. »

249. L'exception de discussion est donc une de ces exceptions que le juge ne peut suppléer. Elle doit être formellement invoquée par la partie dans l'intérêt particulier de laquelle elle a été établie (1).

250. Mais peut-elle être invoquée en tout état de cause ? Ou bien faut-il que le fidéjusseur s'en prévale lors des premières poursuites?

Les opinions étaient divergentes dans l'ancien droit.

Les uns voulaient qu'elle pût être proposée en tout état de cause , même en appel (2) ; d'autres

(1) Arrêt du parlement de P.iris du Ie' sept. 1705, rapporté par Bretonnier sur Henrys.

Pothier, n° 410.

Favre, Code, 0, 35, S.

Contra PI umb., Do dise, n° 21.

(2) D'Olive, iv, 22.

Pluinb., De dise., n" 18- Loyscau, eh. 8, liv. 3, n* 20.

Casaregis, dise. 171, n° 29.

qu'elle fût considérée comme exception dilatoire et que, par conséquent, le ûdéjusseur qui aurait plaidé au fond sans l'avoir opposée fût censé y avoir renoncé (1).

Cette seconde opinion est celle que notre article a préférée. L'exception de discussion n'étant pas péremptoire, puisqu'elle ne détruit pas l'action , est couverte si elle n'est pas proposée sur les premières poursuites. Ce sont les expressions de la loi. Elles ont été introduites par suite d'un amendement du Tribunat (2). On a pensé qu'il ne fallait pas que le créancier fût le jouet de la caution ; le silence de la caution lors des premières poursuites a laissé le créancier se tracer sa voie ; serait-il raisonnable qu'elle vint après coup la lui fermer ?

251. Ainsi, lorsque la procédure a suivi son cours en première instance, et qu'un appel le porte ensuite devant la cour royale, le fidéjusseur n'est pas recevable à exciper pour la première fois du bénéfice de discussion (3). Il y a évidemment renoncé* aimant mieux se défendre par d'autres moyens.

252. Ainsi encore, si la caution a laissé prononcer la validité d'une saisie-arrêt faite sur elle ; si, sur une

(1) Guy-Pape, q. 50, et autres docteurs par lui cités. Potliier, n° 410, et sur Orléans ^t.*20, n°3'i). Arg. de la loi 12, G., De excepl.

Mon corn, des Hyp., t. 3, n°801.

(2) Fenet, t. 15, p. 28.

M. Merlin, Répert., v° Caution, § 4, n° 1.

(3) Cassât., 27 janvier 1839.

Toulouse, 30 avril 1836.

saisie de biens fonds , elle a laissé faire la notification; si elle a laissé vendre les meubles sur saisieexécution ou sur saisie-brandon, dans tous ces cas, l'exception de discussion est perdue. Il y a renonciation tacite à s'en prévaloir (1).

253. Ainsi encore, si le fidéjusseur, au lieu d'exciper de la discucsion , soutient que le créancier demande plus qu'il ne lui est dû, il est censé y renoncer. Il a préféré se défendre au fond , et , comme le disait M. Treilhard (2), « toute exception est cou- » verte par une demande au fond. »

254. Mais en sera-t-il de même si le fidéjusseur commence par nier sa qualité de fidéjusseur ou l'existence même de la dette principale? A-t-il omis de se prévaloir de son exception sur les premières poursuites ?

Bartole , Balde (3) , Angélus , Alexandre , suivis par Marsili (û), enseignent l'affirmative ; et c'est aussi la doctrine de Hering (5) ; M. Pigeau, sans les citer, professe, sous le C. c, une opinion conforme. Mais cette doctrine est trop rigoureuse, et voici pourquoi :

S'il n'y a pas de débiteur principal , il n'y a pas de caution ; s'il n'y a pas de caution, il n'y a pas de bénéfice de discussion à invoquer. Avant tout donc, il faut savoir s'il y a une dette principale; et le

(1) M. Pigeau, 1. 2, p. 5, t. d, ch. 8, § 11.

(2) Fenet, t. 15, p. 40.

(3) Sur l'auth. Contra qui, C, De non numeralâ pccun.

ciup. il. art. '2022. 237

fidéjusseur qui soutient qu'il n'en existe pas n'est pas censé renoncer à son droit (1).

Lors même qu'il est reconnu qu'une dette principale existe, ne faut-il pas, avant de parler du bénéfice de discussion, de ce privilège particulier à la caution, savoir s'il y a une caution (2)? Et comment dès lors la caution qui nie sa qualité de caution pourrait-elle être censée avoir renoncé à un bénéfice qu'elle ne sera tenue d'invoquer que lorsqu'il sera certain qu'elle est investie de la qualité qui en est le principe ?

255. De même, le fidéjusseur ne serait pas forclos s'il opposait au créancier un défaut de qualité, ou bien s'il soutenait que l'assignation est nulle (3).

256. A la règle que l'exception de discussion ne peut être proposée qu'm limine liiis, Pothier, à la suite de nombreux docteurs (&), veut qu'on apporte une limitation pour le cas où les biens dont le fidéjusseur demande la discussion ne sont échus au débiteur principal que depuis la contestation en cause. Dans ce cas, Polliier pense qu'il ne saurait y avoir de forclusion, attendu que le fidéjusseur ne peut pas (tre censé avoir renoncé à une exception qui n'était pas encore née (5).

(1) M. Merlin, toc. c'a.

(3) Mon corn, des Uyp., t. 3, n« 801.

(4) Marsili les cile, n° 24 : ce sont Balde, Paul de Castro, Alexandre, ct^., etc. V. aussi F.nre, Çcdry S- *? 28.

(5)N'4fi.

Cette opinion, combattue par M. Duranton (1) et M. Ponsot (2), me paraît cependant si équitable que je l'admets sans hésiter (3) avec MM. Merlin (d) et Zaccharia? (5). L'art. 2022 n'a pas voulu l'impossible, et on ne doit pas lui prêter une rigueur aveugle.

Article 2023.

La caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal , et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.

Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l'arrondissement de la cour royale du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.

SOMMAIRE

257. Il ne faut pas que le bénéfice de discussion dégénère en cause de perte pour le créancier.

25S. Précautions sages que le législateur a prises et qu'il devait prendre pour protéger le créancier.

259. Le fidéjusseur doit indiquer les biens sur lesquels il entend faire porter la discussion.

(3) Mon com. des Hypothèques^ t. 3, n° S02 {bh).

(4) Ré, ert , v° Caution, § 4, n° 1.

(5) T. 3, p. 157, et note.

chap. il. art. 2023. 239

260. Il doit avancer les deniers suffisants pour faire la dis-

cussion.

26 1 . Autre conditi on imposée pnr Justinien et non suivie dans

le droit français.