Entre les mains de qui doivent être déposés les frais

avancés?

27o. C'est au tribunal à fixer le montant des avances si les parties sont en désaccord.

COMMENTAIRE

257. L'exception de discussion n'est pas une entrave capricieuse que la loi permette de jeter sur les pas du créancier. Elle n'est octroyée que sur la confiance que le créancier, en détournant ses

2ftO DU CAUTIONNEMENT.

coups, ne perdra rien pour attendre et que le débiteur paiera ce qu'il doit.

Il ne suffit donc pas que le fidéjusseur dise vaguement au créancier : « Actionnez avant tout le débiteur principal. » A quoi bon, en effet, si le débiteur est insolvable, ou d'une discussion onéreuse et difficile? Pourquoi ces lenteurs et ces frais s'il n'y a pas espérance fondée que le débiteur fera face à ses engagements? Le cautionnement est-il, oui ou non, une garantie? Faut-il qu'il dégénère en déception?

258. Il y avait donc des précautions à prendre pour que la discussion des biens du débiteur restât ce qu'elle doit être : un bénéfice pour le fidéjusseur, et non un piège pour le créancier. L'art. 2023 organise ces précautions. Tout en veillant à la position intéressante du fidéjusseur, il n'oublie pas que le créancier est fondé en droit, et qu'une action bien et dûment intentée ne s'arrête pas sur des allégations hasardées et des possibilités fugitives.

Deux conditions sont imposées :

259. D'abord, le fidéjusseur doit indiquer au créancier les biens appartenant au débiteur principal sur lesquels il entend faire porter la discussion (1). Il est clair que le fidéjusseur ne rendra l'utilité de la discussion vraisemblable qu'autant

(1) Loyseau, Ganntie des rentes, ch. 9, n° 4. Et Deguerp., liv. 3, ch. 8, n° 19.

Basnage, ch. 16, Hyp.

Tolbier sur Or/., t. 20, n° 36; tt Obtig., u* 412 et suiy.

qu'il démontrera qu'il existe en réalité dans les mains du débiteur des biens libres à suffisance pour amortir la dette en tout, ou au moins en partie.

260. En second lieu, le fidéjusseur doit avancer les deniers suffisants pour faire là* discussion. C'est là une sanction nécessaire pour couper court à toutes les cavillations et les chicanes dont le bénéfice de discussion serait l'occasion si le fidéjusseur pouvait en user sans mesure et sans condition (1). Un fidéjusseur ne sera pas tenté de recourir avec légèreté à cette exception ; il ne la fera pas dégénérer en temporisations abusives, si la procédure ne se fait qu'avec les deniers avancés par lui (2).

261. Justinien avait exigé une autre condition. Partant de cette idée , qu'une discussion trop difficile ne peut être imposée au créancier , qui en définitive ne fait qu'user de son droit, l'auteur de la fameuse Novelle h avait exigé que le bénéfice de discussion ne pût être opposé quand le débiteur était absent, à moins que le fidéjusseur n'offrit de le représenter dans le bref délai qui lui serait imparti par le juge. Ceci tenait à la longueur et aux ambages de la procédure qu'il fallait suivre à Rome pour discuter un absent. Comme notre procédure a simplifié ces difficultés, et qu'il n'y a pas plus de

(1) lnfrà,n< 271.

(2) Decls. roi. gen.t 9, ne 4 ; Paul de Castro sur la loi 7, D , Com.

Journal des audiences, t. 1,1. 5, ch. 25. Pothier, n° 415. Infrà. n° 271.

Il2 DU CAUTIOîN>EMENT.

complication dans la discussion d'un absent que dans la discussion d'un débiteur présent. , cette condition de la Novelle /i a été depuis longtemps abrogée dans notre droit. Loyseau en a fait la remarque judicieuse (1), etPothier ne l'a pas laissée échapper (2).

262. Revenons donc aux deux conditions de notre article , et commençons par l'indication des biens.

Cette indication peut porter sur des meubles comme sur des immeubles; elle peut embrasser toute la fortune du débiteur, ou seulement une partie de son patrimoine , suivant que cela est nécessaire pour arriver au paiement. Quelquefois il ne faudra rien omettre ; il faudra pousser la discussion adperam usque et sacculum, comme on disait proverbialement jadis (3). D'autres fois, quelques propriétés seront suffisantes pour désintéresser le créancier.

263. Mais il faut que la désignation se fasse en une fois; il ne serait pas régulier de procéder par indications successives ; car ce serait un moyen d'éterniser la discussion. L'ancienne jurisprudence le voulait ainsi (4) ; le C. c. a la même pensée.

264. Nous nous relâcherions cependant de cette règle si les biens tardivement indiqués n'étaient

(1) hoc. cit.

(3) Favre, Code, S, 6, 28. Suprà, n° 244.

(4) Lamoignon, Des discuss., art. 9.

Arrêt du 20 janvier 1701.

Bretonnier sur Henrys, t. 4, p. 34.

Pothier, n° 412.

survenus quV.r post facto, par héritage ou autrement (1).

265. Les biens indiqués ne doivent pas être d'une discussion trop difficile. Telle a été la règle de tous les temps (2). S'ils étaient situés hors du ressort de la cour royale où le paiement doit être fait., ce serait aggraver la position du créancier. Ce dernier ne serait pas tenu d'accepter la discussion de pareils biens (3).

Je lis dans la discussion du conseil d'État : « Le consul Cambacérès demande pourquoi le » créancier ne serait pas obligé de discuter les » biens que le débiteur peut avoir hors de l'ar- » rondissement du tribunal d'appel. »

M. Bigot de Préameneuf répond : « qu'il a tou- » jours été reçu que le créancier n'est pas tenu de » discuter les biens situés à une si grande dis- » tance que la discussion en devienne et trop dis- » pendieuse et trop embarrassante (h). »

266.11 ne faut pas, à fort fort, que les biens indiqués soientlitigieux (5) , ou grevés de charges absorbantes, d'hypothèques nombreuses, de droits de résolution ; il ne faut pas qu'ils consistent en créances douteuses. « Si débitons excutiendi, dit le président

(1) Contre, M. Ponsot, n° 195.

(2) Suprà, a- 261.

Plumb., De dise, n° 3.

(3) Lamoignon, Des diseussions. Plumb., De disc.y n° 7.

(4) Fenet, t. 15, p. 16.

(5) Plumb., D« dise, n» 6.

2!ill DU CAUTIONNEMENT.

» Favre, bona omnia sint in obscuris actionibus, pro ex- ■» cusso habendus est (1). » Le créancier a droit à recevoir son dû, et ce serait le payer d'une mauvaise monnaie que de le renvoyer à des procès à soutenir. Ne alioquin pro pecuniâ lilem acc'ipere cogatur , dit encore ce même magistrat.

267. Ce n'est pas tout. Lors même que les biens indiqués sont hypothéqués à la dette dont le créancier veut se faire payer par la caution , celle-ci ne peut le renvoyer à les faire vendre en premier ordre qu'autant qu'ils sont encore dans la possession du débiteur principal. Telle est la disposition de notre article. S'ils étaient passés par vente et autre aliénation dans les mains de tiers détenteurs , la caution ne serait pas fondée à en exiger la discussion (2). La situation d'un tiers détenteur n'est pas moins intéressante que celle d'une caution , et il ne serait pas juste que le fidéjusseur, lui qui est tenu par un lien personnel , fît retomber tout le poids de la responsabilité sur un tiers détenteur qui n'a rien promis et n'est tenu qu'à cause de la chose.

C'est ainsi que, d'après l'article 2171 du Code civil (3) , le tiers détenteur, poursuivi par action réelle, ne peut demander la discussion préalable des autres biens hypothéqués à la même dette qu'autant qu'ils sont restés dans la main du débiteur. Dans le cas où ils sont aliénés , il doit subir les

(2) Pothier, sur Or/., t. 20, n° 37 ; Obligat., n* 414.

(3) Mon com. tics IIypolh.} t. 3, n° 800.

conséquences de l'action réelle. Car de quel droit exigerait-il que l'action fût reportée sur un autre détenteur? Gomme tous les tiers sont d'égale condition , il arriverait que le second tiers détenteur, qu'on voudrait rendre le plastron de la poursuite , userait du même privilège que le premier ; il se prévaudrait au même titre de l'exception de discussion , et le créancier , placé entre des forces contraires d'une égale puissance , se trouverait semblable à l'âne de Bnridan : qu'on me permette cette comparaison célèbre dans les écoles du moyen âge.

Il en serait de même si la caution insistait pour la discussion des tiers détenteurs. Les tiers détenteurs seraient fondés à lui dire : « Ce privilège que » vous réclamez , pourquoi ne l'aurions-nous pas » aussi contre vous? Ne sommes-nous pas encore » plus dignes que vous de la protection de la loi ? » Nous sommes-nous obligés personnellement à la t> dette, ainsi que vous l'avez fait? Et quelle sera » la position du créancier si , renvoyé par vous de » notre côté , nous le renvoyons à notre tour chez » vous? »

Le législateur a donc bien fait de tenir l'équilibre entre les cautions et les tiers détenteurs ; il a bien fait de vouloir qu'entre la caution et le tiers dé lenteur , ce dernier ne fût pas nécessairement la victime préférée. C'est au créancier à faire son choix. S'il croit convenable d'agir contre la caution , rien ne saurait l'en empêcher. Si , au contraire , il aime mieux intenter l'action réelle , il le peut encore , et le tiers détenteur devra la subir , à moins que le

débiteur principal ou la caution ne possèdent des immeubles hypothéqués à la dette (1).

268. Ces raisons sont palpables. Comment se fait-il donc que le tribun Goupil de Préfeln se soit étonné de la disposition de l'art. 2023 (2)? Comment a-t-il pu soutenir qu'il importe peu que les biens hypothéqués soient ou non dans les mains de tiers? Comment n'a-t-il pas vu tout à la fois le principe équitable de l'article 2023 et l'harmonie savante que le législateur a sagement maintenue entre cet article et l'article 2171 ?

M. Chabot se chargea de défendre l'art. 2023 (3). Mais je ne suis pas content de sa réfutation. 11 y avait quelque chose de mieux à répondre que des généralités banales à une si faible attaque contre des vérités de tout temps senties et proclamées.

269. Au surplus , il est bon de remarquer une nuance entre l'art. 2023 et l'art. 2171.

Lorsque le bénéfice de discussion peut être invoqué par la caution, il n'est pas nécessaire que les biens indiqués par elle au créancier soient hypothéqués à la dette ; pourvu que le débiteur les possède , peu importe qu'ils soient libres et que le créancier n'ait pas sur eux une cause de préférence.

Mais, pour que le tiers détenteur puisse user du bénéfice de discussion , il n'en est pas de même , et une condition plus rigoureuse lui est faite par

(1) Art. 2171. Mon corn, des HypolU. (/oç, cit.).

(2) Fend, t. JS, p. 00.

(3) Fine», t. 15,]>.6S.

l'art. 2171. Il ne suffît pas , en effet , que les biens dont il exige la discussion soient possédés par le débiteur principal et ses cautions 5 il faut encore que le créancier ait hypothèque sur ces mêmes biens (1).

La raison de ceci n'est pas prise de la faveur comparée de la caution et du tiers détenteur. Le législateur n'a pas été mû par le désir d'user envers la caution qui se prévaut du bénéfice de discussion de plus d'indulgence qu'envers le tiers détenteur; le véritable motif se puise dans le respect dû aux droits du créancier. Quand le créancier intente contre la caution une action personnelle qui ne lui assure aucune cause de préférence sur les biens de celle-ci , on ne lui fait aucun tort en le renvoyant à exercer contre le débiteur une autre action également dépourvue de préférence privilégiée ou hypothécaire. Mais quand le créancier exerce l'action hypothécaire contre le tiers détenteur , le renvoyer à agir personnellement contre le débiteur principal et ses cautions sur des biens qui ne lui sont pas hypothéqués, ce n'est pas, comme dans le cas précédent , substituer à un mode d'action une action égale en résultat ; c'est aggraver la situation du créancier ; c'est lui enlever la préférence que lui assure son hypothèque, pour le traiter en créancier ordinaire ; c'est le livrer à la concurrence des chirographaires. La loi ne devait pas consacrer cette injustice ; elle a donc dit avec raison : Parcendum

(1) J'en ai fait la remarque dans mon corn, des Hypot/t. t. 3, n° S00.

credilori legitimo. Mais il n'en résulte pas qu'après avoir baJancé la faveur de la caution et la faveur du tiers détenteur, elle ait jugé la première plus grande que la seconde.

270. Pothier pose une question qu'il faut rappeler ici pour terminer cette partie de notre commentaire de l'article 2023.

Plusieurs débiteurs se sont engagés solidairement à payer 10,000 à Titius et Sempronius ; l'un d'eux a de plus donné Fabius pour caution. Fabius, actionné, pourra-t-il exiger que ïilius discute nonseulement Sempronius, mais encore tous les autres débiteurs qu'il n'a pas cautionnés? Pothier se prononce, avec raison, pour l' affirmative. Le bénéfice de discussion a été introduit afin que la caution ne fût pas obligée de payer sans nécessité les dettes d'autrui. Cette grâce doit donc être accordée au fidéjusseur dans l'espèce actuelle ; elle ne cause au créancier aucun préjudice. D'ailleurs , il est permis de dire que la caution d'un débiteur solidaire est censée avoir cautionné tous les autres débiteurs ; car, dit Pothier, /' 'obligation n'étant qu une même obligation , en accédant à l'obligation de celui pour qui le fdéjusseur s'est rendu caution , il a accédé à celle de tous (1). Ces dernières paroles sont pleines de justesse et me paraissent trancher la difficulté (2).

271. Venons à la seconde condition de l'art. 2023, c'est-à-dire à l'avance des frais.

(1) No 413.

(2) Infrà, n° 306. Je les oppose à Pothier sur une autre question.

Cette condition n'est pas toujours acceptée comme raisonnable par les jurisconsultes qui remontent au principe de la loi. L'humanité, qui a fait introduire le bénéfice de discussion, élève la voix auprès d'eux ; ils craignent qu'on n'en rende les conditions gênantes, et que le bénéfice de discussion, environné de trop de difficultés, ne soit plus qu'une faveur purement nominale et illusoire. Nous ne partageons pas leurs scrupules.

Si la pitié due à la caution a donné naissance au bénéfice de discussion, le respect dû aux droits légitimes du créancier doit en circonscrire l'exercice. « Parcendum légitima credilori. » Tous voulez que le bénéfice de discussion ne soit pas une illusion. Mais vaut-il mieux que le cautionnement soit une déception? A qui profite la discussion? Ce n'est pas au créancier dont elle met la patience à l'épreuve, dont elle retarde le paiement, dont elle gêne les affaires (1). Au fidéjusseur, au contraire, elle donne un répit, et quelquefois même un entier affranchissement. Le fidéjusseur ne doit-il pas dès lors avancer les frais de cette procédure ? Quand même, au surplus, le droit ne le commanderait pas, la prudence en ferait un devoir. Si le fidéjusseur n'était pas soumis à l'obligation d'avancer les frais, on verrait les exceptions de discussion hasardées avec témérité (2) ; la chicane se ferait une arme des pensées généreuses du législateur pour fati-

(1) Suprày n* 44.

(2) Suprà, n° 260.

guer le créancier par des procédures vexatoires et dispendieuses.

C'est pourquoi l'ancienne jurisprudence avait imposé au fidéjusseur l'obligation d'avancer les frais de la discussion. Paul de Castro (1) fut, à ce qu'il paraît, un des plus insignes conseillers de cette pratique (2). Elle était générale (3), et l'art. 2023 a bien fait de la continuer.

272. L'avance des frais doit être faite par le fidéjusseur, soit qu'il s'agisse de meubles, soit qu'il s'agisse d'immeubles. Dans un cas comme dans l'autre, la discussion est dans l'intérêt du fidéjusseur, et doit par conséquent se faire à ses risques et périls.

Ceci est une aggravation de l'ancien droit qui n'exigeait l'avance des frais que pour la discussion des immeubles.

273. Notez cependant que l'exception de discussion, pour être recevable et suffisamment libellée , ne doit pas nécessairement contenir l'offre de faire l'avance des frais de discussion. Le fidéjusseur n'est tenu d'avancer les frais que si le créancier le requiert ; l'offre ne doit pas absolument devancer et rendre inutile la réquisition. Tel était l'ancien droit (4). La Cour de cassation

(1) Sur la loi 7, D., Commod., et par argument de cette loi.

(2) Decis. rot. gen., 9, n° 4.

(3] Decis. rot. gen., 9 , 4, et Journal des audiences, t. 1, liv. 5, ch, 25.

Polhier, n° 414.

(4) Polhier, n« 414, et sur Orléans, t. 20, n° 36.

a jugé que l'art. 2023 n'avait pas entendu s'en écarter (1).

274. Entre les mains de qui se paieront les frais avancés? Si les parties ne sont pas d'accord, le tribunal en décidera suivant les circonstances. Tantôt on pourra ordonner qu'ils seront payés sous récépissé au créancier ; tantôt qu'ils seront consignés (2).

275. C'est aussi le tribunal qui fixera le montant des avances si les parties ne s'entendent pas à cet égard.

Article 2024.

Toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par l'article précédent , et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion , le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable , à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par défaut de

poursuites.

SOMMAIRE

276. De l'insolvabilité du débiteur survenue par le retard du

créancier à le poursuivre. Qui sera responsable de la perte, ou le fidéjusseur ou le créancier?