Suite

317. Diviser la dette c'est rendre les fidéjusseurs étrangers les

uns aux autres.

Conséquences de ceci.

COMMENTAIRE

281. Après avoir traité dans les articles précédents du bénéfice de discussion, le législateur s'occupe d'une autre exception également célèbre (1), le bénéfice de division. Il faut en expliquer l'origine et les progrès.

A l'époque où le droit romain ne connaissait encore que l&sponsio et l&fidepromissio, la loi Farta, plus favorable aux cautions qu'aux intérêts des créanciers, avait établi que l'obligation des sponsores et des Jîdepromissores ne durerait que deux ans , et que , dans le Cas où ils seraient plusieurs, elle se diviserait de plein droit entre ceux qui existeraient au moment de l'exigibilité (2).

282. Lorsque la fidejussio eut pris place dans le droit romain , elle ne participa pas à cette disposition de la loi Faria. Peut-être même la faveur po-

(1) Hering., c. 5.7, pars 2, nos 1 et suiv. Maur., p. 605.

(2) Caius, ni, Corn. 121.

ciiap. il. art. 2025, 2026. 259

pulaire dont jouit lafidejussio eut-elle en grande partie pour cause cet affranchissement d'une jurisprudence si dure pour les créanciers. La fidejussio se contractait par la formule de la stipulation ; or, l'on sait que tous ceux qui répondaient, l'un après l'autre, par le spondeo, à une même question à eux posée collectivement, étaient tenus in solidum (1). M(vv\ , quinque aitreos esse spondes? Sei eosdem quinque uiireos dure spondes? Spondeo, spondeo. Cette forme était la plus en usage. Il suit de là que la solidarité dut être habituelle dans la jïdéjussion. Mais dérivait-elle uniquement, non de la nature du contrat, mais de la forme employée , c'est-à-dire de la réponse donnée à la question du créancier, de ce spondeo solennel par lequel chaque fidéjusseur s'était engagé à la totalité de ce. que le créancier avait demandé dans sa formule interrogatoire? Plusieurs auteurs l'ont pensé (2); mais nous verrons bientôt que c'est trop accorder à la solennité de l'acte et que Fagissement, considéré en lui-même et sans l'enveloppe de la forme, contient dans sa nature le principe de la solidarité.

Le créancier était donc maître d'agir pour le tout contre celui des fidéjusseurs qu'il lui plaisait, de choisir. Mais cette élection une fois faite et sui-

(1) Mon com. de la Société, t. 2. Instit., De duob. reis (prcem. et§ 1).

(2) M. Ponsot, n° 206.

M. Ortolan, Instit. , p. 795.

260 DU CAUTIONNEÎtfENT.

vie de la litiscontestation, les autres cofidéjusseurs ctaient libérés (1).

283. Sous Adrien, les fidéjusseurs obtinrent une importante concession. Ce prince (2) (je ne sais pourquoi Paul fait honneur de celte innovation à l'édit du préteur) (3), ce prince, disons-nous, voulut que le créancier divisât son action entre tous ceux qui étaient solvables au moment de la litiscontestation , de telle sorte que si l'un d'eux était insolvable , les autres payassent pour lui. Cette division lui parut un secours qu'on ne pouvait se dispenser d'accorder par humanité à ceux qui paient la dette d'autrui et ne trouvent pas sur-le-cham la totalité de ce que doit le débiteur principal « Cùm numeralio loi'ius debili, dit Ulpien, non s'il in ex » peclito (II). »

28/i. Ceci était un retour aux idées de la loi Furla, mais avec de graves modifications. La loi Futia voulait, en effet, que la division se fit de plein droit; tellement que le créancier qui intentait l'action in solidum encourait la déchéance (5). Au contraire, l'édit d'Adrien ne donnait aux fidéjusseurs qu'une exception (6).

(1) Justin., 1. 28, C, Defulej.

(2) Caius, m, Corn. 121, 122; Justin., Inslit., Defïdej., §4; Et). 26, D., Defldej.

(3) Sent., liv. i, t. 20.

.(4) L. 10, D., De fidej.

(5) Caius, m, Corn. 120, 121.

(6) Caius, 1. 26, D., De fidej.

CHAP. il. art. 2025, 2026. 261

De plus, selon la loi Furia, la division se faisait entre tous les fidéjusseurs vivants au jour de l'exigibilité ; au contraire, par redit d'Adrien, la division se fait entre les fidéjusseurs solvables au moment de la litiscontestation.

285. Du reste, Justinien décida que la poursuite dirigée soit contre le débiteur principal, soit contre l'une des cautions, ne ferait pas perdre au créancier son droit contre les autres , et qu'il aurait recours jusqu'à entier paiement (1).

286. J'ai dit tout à l'heure que, suivant l'opinion de quelques écrivains , la solidarité des fidé-

isseurs ne dérivait pas de la nature du contrat, -ais qu'elle n'était que le résultat de la forme employée pour la fidéjussion.

Dans les Institutes cependant, c'est-à-dire à une époque où les formes de la stipulation avaient disparu (2), nous trouvons énoncé ce principe : que s'il y a plusieurs fidéjusseurs, tous sont tenus in solidum. « Si plures sinl Jidejussores, quotquot erant nu- » mero, singuli in solidum lenenlur (3). » Cette proposition est écrite également dans un rescrit des empereurs Sévère et Antonin de 209 : « Cùm hoc

» SLNGULI IN SOLIDUM TENEANTUR 710R adjititur, singuli

» tamen in solidum lenenlur (/j.). » Dans ces deux textes, la portée de la fidéjussion est appréciée en

(1) L.28, C, De fuie}.

(2) Léon., 1. 10, G., De cont. etcommilt, stipulât. Instit. de Just., De verb. oblige § 1.

(4) L. 3, G., De fidej.

elle-même , d'après sa nature et indépendamment de la forme par laquelle les fidéjusseurs se sont engagés.

C'est qu'en effet la forme ordinaire de la stipulation avait bien pu corroborer la solidarité native de la fidéjussion contractée par plusieurs; mais elle la trouvait déjà existante dans la nature même de l'agisseinent. Vinnius l'a très bien reï ia:i[;ic (1) après Doneau (2). Le cautionnement de plusieurs fidéjusseurs renferme une solidarité innée. Chacun de ceux qui cautionnent est censé, par la puissance d'une présomption irrésistible , tout cautionner in soliéum, Quel est le but du cautionnement? C'est de soumettre le fidéjusseur à l'obligation même du débiteur , c'est d'étendre cette obligation jusqu'à lui, c'est de donner au créancier le droit de lui en demander le paiement comme il le demanderait au débiteur principal. Il suit de là qu'à moins de conventions particulières, chaque fidéjusseur prend à sa charge la totalité de l'obligation principale. D'autant qu'il est de principe en cette matière que dans le doute l'obligation du fidéjusseur se calque sur celle du débiteur principal et est présumée lui être absolument conforme (3). Je sais que la loi Furia avait établi une

(1) Quœst. sélect., lib. 2, c. 40 : « Horum singuti promit-' tant quod reus débet. »>

(2) Sur la loi 3, C, Dejidejussoribus : « Plurium fidejusso- » rum obligatio dubitationeni non habet, quia ex corum pro- » missione singuli in solidum obligentur J nam singuli prorait- »> tunt id quod reus débet J débet autem soliduta. »

(3) Suprà,ji°s 100 et 127.

ciiap. il. art. 2025, 2026. 263

division de plein droit entre les sponsores. Mais n'était-ce pas en faisant violence à la nature du cautionnement qu'elle l'avait ainsi voulu ? N'avaitelle pas faussé les vraies idées de crédit? L&fidejussio n'avait-elle pas été introduite pour les rétablir?

287. En retraçant cet historique , j'ai par cela même exposé notre jurisprudence française qui avait adopté le dernier état de la législation romaine , c'est-à-dire la règle de la solidarité native tempérée par le bénéfice de division.

288. Le Code civil, qui -n'a pas cru que plusieurs mandataires établis par le même acte fussent solidaires (1), a voulu, malgré l'analogie du mandat et du cautionnement, malgré le principe de bienfaisance qui préside à l'un et l'autre , que tous les fidéj tisseurs d'une même obligation soient obligés chacun à toute la dette. Telle est la disposition de Fart. 2025. Elle transporte dans notre droit le droit des lnstitutes et du Gode Justinien. Elle décide qu'il est dans la nature du cautionnement que chaque fidéjusseur s'oblige virtuellement, de plein droit et sans stipulation spéciale , à tout ce que dGit le débiteur principal. Je crois , après un sérieux examen, qu'elle est restée dans le vrai, et je suis tout-àfait de l'avis de Doneau qui n'apercevait là-dedans aucun sujet de doute (2).

289. Cette disposition de l'article 2025 ne fut pas acceptée au Tribunat sans controverse et sans

(i) Art. 1995. Mon eora. du Mandat, n° 489. (2) Differentiœ ratio non est obscura (l'I).

Junge Observ. du Tribunat (Fenet, t. 15, p. 29).

difficulté. Plusieurs auraient voulu que l'obligation des fidéjusseurs ne fût pas plus solidaire que celle de tous autres débiteurs qui contractent sans promettre de solidarité (art. 1202). On avait même formulé un article qui prononçait la division de plein droit sans que les solvables et les capables fussent tenus de l'insolvabilité ou de l'incapacité des autres (1). Un partage de voix donna gain de cause au système du droit romain , aux opinions de Vinnius et de Doneau adoptées par Pothier (2) , à la pratique universelle (3) , et, je crois, aussi à la raison et à la vérité.

290. Les fidéjusseurs d'un môme débiteur sont donc tenus pour le total ; ils sont tenus in solidum, le mot est légal (&); ils seraient des débiteurs solidaires dans toute la force du mot si l'art. 2026 ne leur accordait le bénéficede division, qu'exclut, ainsi que ledit l'article 1203, la vraie solidarité (5) ; de sorte que ce bénéfice donne à leur situation quelque chose de mixte et d'anormal. Néanmoins , comme l'obligation de payer le total est de droit et que le bénéfice de division n'est qu'm facilita te, je crois qu'ils appartiennent à la classe des débiteurs solidaires plutôt qu'à la classe des débiteurs ordinaires. La

(1) Fenct, t. 15, p. 29 et 30.

(3) Marsili, n° 28.

(4) Inst., Defidej.^H.

(5) M. Delvincourt, t. 3, p. 258.

M. Zacchariœ, t. 3, p. 1G0 (note 15).

chap. i. art. 2025, 2026. 265

preuve en est d'ailleurs dans l'article 2026 , qui, malgré le bénéfice de division, veut que les solvables répondent pour les insolvables. N'est-ce pas là un des effets de la solidarité, et peut-on dire que la concession du bénéfice de division a détruit le lien solidaire ? Je ne le pense pas. Il y a sans doute relâchement; il n'y a pas destruction (1). La solidarité, qui se dissimule quand les cofidéjusseurs sont solvables et que le créancier n'a rien à perdre, reparaît quand l'insolvabilité rendrait le bienfait de la division onéreux pour lui.

291. Par suite de ces idées , on peut se demander si la poursuite dirigée contre l'une des cautions interrompt la prescription contre les autres lorsque la solidarité n'a pas été stipulée. M. Delvincourt décide la négative (2).

Je m'étonne que cette erreur , échappée à un esprit distingué , ait trouvé de l'écho auprès de jurisconsultes d'un mérite non moins solide (3). L'article 2249 du C. c. est littéralement applicable tant que la division n'a pas été prononcée ; les cofidéjusseurs sont solidaires; ils sont tenus, de droit, pour le total, in solidum. Si l'on combine l'article 2025 avec l'article 1200, qui donne la définition de la solidarité, il n'est pas possible d'arriver à une opinion différente; et je ne comprends pas que M. Delvincourt, familier avec l'ancien droit, où

(1) Infrà, n" 294 et SOS.

(3) M. Zacchariœ, t. 3, p. 100, note (15). Infrà, n" 308.

Ton trouve bien d'autres débiteurs solidaires investis du bénéfice de division (1 ) , ne l'ait pas partagée. I

292. Maintenant que voilà le droit connu, examinons le bénéfice appelé exception de division , par lequel le législateur en a tempéré la rigueur.

Un doute se présente naturellement à l'esprit, quand on voit l'article 2026 accorder, sur-le-champ et sans transition, le bénéfice de division à ces cofidéjusseurs que l'article 2025 vient de déclarer tenus pour le total. Pourquoi imposer à l'engagement des fidéj usse urs un caractère que ces fidéjusseurs sont maîtres de détruire? Pourquoi mettre ainsi leurs intérêts en hostilité avec leur situation légale ? Pourquoi leur faire subir la nécessité de demander ce que la loi semble considérer comme contraire à l'équité du créancier? Et d'un autre côté, s'il est juste de le leur accorder, pourquoi ne pas leur en faire une concession générale d'office ? Fautil reproduire , dans la simplicité de notre droit français, l'antithèse romaine du droit strict et de l'équité, et l'exemple des actions fondées en droit, mais menacées d'une défaite par une exception contraire au droit ?

Ces considérations n'échappèrent pas au Tribunat (2). Elles sont cependant légères, quoique la moitié de ce corps éclairé en ait été frappé! 11

(î) Pothier, ii° 267. Par exemple, divers tuteurs du même

pupille, divers administrateurs delà même cité. (2) Fenet, t. 15, p. 28.

chap. il. art. 2025, 2026. 267

faut se féliciter de la décision qui fit prévaloir les idées anciennes.

293. C'est assez de faire fléchir le droit devant la faveur : ce serait trop d'élever la faveur à la même hauteur que le droit. Le fidéjusseur a besoin d'une grâce; il faut qu'il la demande, et la loi ne doit pas lui laisser oublier que Ton n'a voulu être qu'humain envers lui. Le principe du droit du créancier doit être maintenu.

D'un autre côté, en mettant le fidéjusseur dans l'obligation de demander la division , on fait profiter le créancier de tous les cas où elle ne sera pas requise ; c'est un bénéfice réservé au droit en compensation du bénéfice accordé à la faveur.

Et, dès lors, il n'y a rien qui répugne à la simplicité native du droit moderne dans les articles 2025 et 2026. Ce n'est pas l'antagonisme d'un droit strict, armé de prérogatives artificielles, vieillies , souvent ridicules, et de l'équité, puissante par la raison et par la vérité naturelle. C'est un droit découlant d'une promesse, un droit appuyé sur un contrat, reconnu par l'équité; un droit que l'on tempère, dans son exécution, par une grâce aussi peu préjudiciable que possible au stipulant.

29/t. Qu'on ne dise donc pas, dès lors, que l'article 2026 défait comme à plaisir ce qu'a édicté l'article 2025. Si l'article 2026 donnait aux fidéjusseurs le bénéfice de division d'une manière absolue, on aurait raison peut-être de s'étonner de cette opposition singulière de deux articles, dont le premier dirait : les débiteurs sont tenus pour le tout, et le second : les débiteurs ne sont pas tenus pour

le tout quand ils demandent la division. Mais remarquons bien que le bénéfice de division n'est pas octroyé sans condition et dans tous les cas où il plaît aux fidéjusseurs de le demander. Il n'est pas octroyé surtout à Y instar de cette division légale qui s'opère entre tous les débiteurs obligés sans solidarité (1). La division, innée dans les obligations non solidaires , agit de plein droit entre les débiteurs ; elle ne comporte aucune solidarité des uns à l'égard des autres. Que la portion de celui-ci soit irrecouvrable , peu importe à ceux-là ; chacun ne s'est obligé que pour sa part et portion , et les solvables ne paient pas pour les insolvables. Mais entre cofidéjusseurs quelle différence (2)! La division ne peut être demandée lorsque les autres fidéjusseurs sont insolvable ; elles ne peut s'effectuer qu'entre solvables , et ceux-ci répondent pour ceux qui ne le sont pas. La division autorisée par l'article 2026 est donc bien différente de la division ordinaire; c'est un mode particulier de division qui modère les effets de l'article 2025, sans les détruire, comme ferait le droit commun.

295. Le bénéfice de division ne se rattache pas au même ordre d'exceptions que le bénéfice de discussion. Ce dernier est purement dilatoire, comme nous l'avons vu suprà (3). L'exception de discussion est au contraire péremptoire ; elle tend à faire réduire la demande à la part et portion de chaque

(1) Art. 1202.

C2YFavre, Coi., 8,28,35.

CHAP. n. ART. 2025, 2026. 269

cofidéjusseur solvable; elle l'exclut pour le surplus (1).

Il suit de là qu'elle peut être proposée en tout état de cause ; il suffît que le fidéjusseur en excipe avant le jugement : Ut dividatur actio inler eos qui solvendo sunt, Aïste coivdemnatioinem , ex ordine, solet posiulari (2). Ce texte est décisif; Doneau (3), Vinnius (4) , Pothier (5) et Bruneman (6) en ont fait ressortir l'autorité contre Pierre de Belleperche, Cynus et autres docteurs anciens , qui avaient pensé que l'exception de division ne pouvait être opposée qu'avant la contestation en cause.

L'article 2026 n'a pas changé ces principes ; il ne le pouvait pas: ils tiennent à la nature de l'exception de division (7).

296. Si, en effet, le bénéfice de division devait être proposé sur les premières poursuites, de même que le bénéfice de discussion , les fidéjusseurs se trouveraient placés dans un grand embarras. Il arriverait même que le choix de l'une de ces exceptions serait une renonciation à l'autre, ou un empêchement radical à la proposer plus tard. Telle n'est cependant pas l'intention de la loi. Le

(1) Polhier, n°» 420 et 426 ; Favre, Cod., S, 28, 35.

(2) L. 10, § 1, G., De fidej. (Alexand.).

(3) Sur la lui 10, § 1, C, De fidej, i nos 3 et 4. ('i) Quasi, scltctœ, 2, 40.

(6) Sur la loi 10, C, De/îdej.

(7) MM. Zacchariœ, t. 3, p. 1C0.

Duranton, t. 18, n° 3'i8.

Ponsot, n' 220.

bénéfice de discussion et le bénéfice de division sont deux privilèges qui ne s'excluent pas. Le bénéfice de discussion a la préséance. Le bénéfice de division peut venir plus tard, et les conclusions à la discussion ne forment pas obstacle à des conclusions ultérieures pour la division.

Du reste, il est de l'intérêt des fidéjusseurs d'opposer le bénéfice de division le plus tôt possible. En effet, tant qu'ils ne s'en sont pas prévalus, ils sont responsables de leur solvabilité respective, tandis que, dès qu'ils l'ont fait admettre, l'insolvabilité future de leurs consorts est aux risques du créancier. On peut donc s'en rapporter au stimulant de l'intérêt personnel pour être assuré que cette exception ne sera pas trop ajournée.

297. Le juge pourrait-il suppléer l'exception de division? Favre enseigne la négative contre une décision du sénat de Chambéry de 159/i qui avait décidé que le juge pouvait prononcer d'office la division : «Probabiliùs mihi semper visum esl, ut... suppleri cxceptio hœc à judice nunquam debcat; quia licèt juris sit plurimiim, tamen facii admixti Iwbet, quod suppleri nullo casu perjudicem potest, Quid en'im (et ceci est tranchant) si aller confidejussor aut absens aut inops sit, ideôque consulta facial is, qui convenilur, ut liujusmodi exceplionem objicere nolit , quàd sciât futurum tandem ut confidcjussoris absenlia probe tur aut inopia, atque ilà eventurum ut ad aliud sibi proficere non possil opposilaexceptio, quàm ut eopluribus et inanibus sumptibus vexelur (1) ?»

(1) Code, 8, 28, 35.

CHAP. H. art. 2025, 2026. 271

298. Quand les poursuites dirigées contre l'une des cautions sont extrajudiciaires, elle peut exciper du bénéfice de division, même après la vente et tant que les deniers ne sont pas partagés (1). La saisie et la vente consommées sans que cette exception ait été soulevée ne sont pas une preuve de renonciation. Le fidéjusseur n'avait-il pas sa part à payer ? La saisie et la vente avaient donc une cause facile à comprendre, et le fidéjusseur était d'autant moins forcé à parler de division que les poursuites étaient les mêmes, soit qu'il fallût payer une partie, soit qu'il fallût payer le tout.

299. Puisque le bénéfice de division est une pure exception, introduite par grâce et par humanité, il s'ensuit que l'un des cofidéjusseurs ne pourrait pas prévenir la demande ou les poursuites du créancier, et lui offrir sa part dans la dette cautionnée (2). La caution doit attendre qu'elle soit inquiétée ; c'est seulement alors qu'elle peut mettre son exception en mouvement. La nature de son privilège , bénéfice purement passif, s'oppose à ce qu'elle fasse sortir le créancier d'une inaction qui lui convient. Qui a dit à cette caution

(1) M. Ponsot, n° 222.

Contra M. Duranton,t. 18, n° 348.

(2) Doneau sur la loi 3, G., De'fidej., v? 2 : Dividitur obligatio inler plures fidejussores, per eocceptionem duntaxat, non ipso jure.

Dumoulin, Dedivid., pars 2, nos 54, 55, 56.

M. Chabot, orat. du Tribunat (Fenet, t. 15, p. 55).

M. Ponsot, ncs 123 et 298.

que le créancier ne serait pas payé intégralement parle débiteur ou par d'autres cofidéjusseurs ayant renoncé au bénéfice de division ? Pourquoi le forcer dès lors à recevoir son paiement par fractions? M. Chabot a donc eu raison de dire : « Mais la division ne peut être demandée qu'après que l'ac- » tion a été formée par le créancier ; et, jusqu'à ce » qu'elle soit demandée, toutes les cautions restent «responsables des insolvabilités de chacune d'el- » les. » Ces dernières paroles achèvent de démontrer l'intérêt du créancier à ce qu'une telle initiative ne soit pas prise par l'un des cofidéjusseurs.

300. Je viens de parler de la renonciation au bénéfice de division. Cette exception est en effet de celles dont les parties sont maîtresses de disposer et qu'elles peuvent répudier par leur volonté. Les renonciations au bénéfice de division sont même fréquentes. On peut appliquer ici tout ce que nous avons dit ci-dessus des renonciations au bénéfice de discussion (1).

Ainsi, les fidéjusseurs qui se sont obligés solidairement et comme débiteurs principaux ont renoncé par-là au bénéfice de division (2).

301. Mais quid juris si l'acte porte simplement que les fidéjusseurs se sont obligés solidairement ?

(1) N0' 239 et suiv.

(2) Suprà, n" 240 et 242.

Pothier, n° 417.

Maur., p. 611, n° 34.

Hering., c. 27, part. 2, nr 38.

CHAP. H. art. 2025, 2026. 273

Le loi 3, au Code, Defidej. , a prévu ce cas ; les empereurs Sévère et Antonin , consultés sur le sens de cette clause ajoutée à un cautionnement, « Ut singuli in solidum tenerentur, » décident qu'elle ne contient pas une renonciation au bénéfice de division. La raison qu'ils en donnent est celle-ci : Si ce pacte n'avait pas été inséré , les fidéjusseurs ne seraient-ils pas tenus de plein droit in solidum ? Il n'y a donc rien là d'assez énergique ni d'assez exprès pour s'écarter de la constitution d'Adrien et du droit ordinaire : «Nihil hœc res muiat conditionem juris et conslilutionem (1).

Cette décision est-elle acceptable dans le droit moderne? Ne repose-t-elle pas sur une subtilité, et l'intention des parties n'est-elle pas sacrifiée à une interprétation trop textuelle? .

Les efforts qu'ont faits les commentateurs, et particulièrement Doneau (2), pour justifier cette interprétation, prouvent à eux seuls combien elle est sujette à controverse auprès des esprits indépendants.

En effet , de deux choses l'une :

Ou la solidarité s'entend d'une solidarité d'obligation avec le débiteur principal, et alors la clause en question équivaut à celle que nous citions au numéro précédent : « Solidairement et comme débiteurs principaux. » Si les fidéjusseurs ont consenti à s'obliger solidairement avec le débiteur principal, il s'ensuit nécessairement qu'on peut exiger d'eux

(1) Hering., (oc. cit., n# 37.

(2) Sur la loi 3, G., Dejtdfjuu., n° 7.

If- 18

27â DU CAUTIONNEMENT.

tout ce qu'on pourrait exiger du débiteur principal, et que la division n'est pas plus possible avec eux qu'avec le débiteur principal. De même que le fidéjusseur , en s'obligeant solidairement avec le débiteur principal, renonce par-là à l'exception de discussion (1) , de même les fidéjusseurs, en s'obligeant solidairement avec lui , renoncent aussi au bénéfice de division. Le premier de ces points conduit tout droit au second.

Ou bien, la solidarité est promise, non pas avec le débiteur principal, mais entre tous les fidéjusseurs, et alors on ne peut pas dire sans doute que les fidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de discussion ; mais n'ont-ils pas renoncé au bénéfice de division ? Ce mot solidairement , inséré dans leur promesse, est donc sans signification et sans valeur ? Quoi ! vous voulez qu'ils ne l'aient inséré dans leur contrat que pour reproduire l'obligation de droit écrite dans l'art. 2025, sauf à user, s'il leur plaît ou s'ils le peuvent, du bénéfice de division? Mais à quoi bon cette déclaration ? N'est-ce pas une vaine redondance? N'est-il pas plus vraisemblable que cette solidarité qu'ils ont promise n'est pas celle de l'art. 2025, mais bien la solidarité de l'art. 1203, c'est-à-dire celle qui exclut le bénéfice de division ? Ne vous paraît-il pas plus logique de penser que la solidarité a été exigée d'eux et qu'ils l'ont promise pour rentrer dans le droit commun, et afin de rendre à la solidarité mitigée de l'art.

(1) Art. 2021.

Chap. il. art. 2025, 2026. 275

2025 l'élément qui lui manque et peut la compléter aux termes de l'art. 1203 (1) ?

Au surplus, quand le cautionnement solidaire est donné par forme d'aval sur une lettre de change, tout le monde convient que le souscripteur ne saurait invoquer le bénéfice de division. Le commerce ne s'accommode pas de pareilles exceptions (2).

302. Dans l'ancien droit, lorsqu'une caution avait nié de mauvaise foi ses obligations, on la punissait en la déclarant indigne du bénéfice de division (3). Ceci n'a plus lieu dans notre jurisprudence moderne.

303. Le bénéfice de division n'est pas refusé aux cautions judiciaires comme il l'était dans l'ancien droit à l'instar du bénéfice de discussion (/j.). L'art. 2043, en reproduisant là défense de l'ancien droit en ce qui concerne le bénéfice de discussion et en gardant le silence à l'égard du bénéfice de division, a clairement montré que, sous ce second rapport , les fidéj usseurs sont dans le droit commun.

30/j.. Voyons maintenant quels sont ceux entre lesquels la division s'opère.

(1) Junge M. Ponsot, n° 209 ;

Et M Duranton, nos 343 et 345.

(2) Casaregis, dise. 151, in fine.

Scaccia, § 1, quœst. 17, n° 8, p. 305.

(3)L. 40, §l,V.,De/idej.

Pothier, n°* 426 et 417.

Hering., c. 27, part. 2, n° 53.

(4) Pothier, n' 417.

Deux règles dominent ce sujet :

La première, c'est que la division n'a lieu qu'entre cofidéjusseurs du même débiteur. «Non omnibus, dit Doneau (!}, fidejussoribus hoc beneficiumdatur; sed iis, qui non solùm ejusdem summœ,

SED ETlAM EJUSDEM DEB1TOR1S, F1DEJUSSORES SUNT.»

La seconde, c'est qu'elle se fait entre les fidéjusseurs solvables seulement.

305. De la première règle découle par voie de conséquence la solution que voici :

Un fidéjusseur ne peut pas demander la division entre lui et son certificateur (2); le fidéj usseur est, à l'égard de son certificateur, dans la position du débiteur principal vis-à-vis du fidéj usseur. Et de môme que le débiteur principal ne pourrait pas demander la division entre lui et son fidéjusseur, de même le fidéjusseur ne peut la demander entre lui et son certificateur.