Mais voici un autre cas

Deux personnes, Primus et Secundus, s'obligent solidairement à 1,000, et chacune d'elles donne au créancier, par actes séparés (separaiim) (3) , un fidéjusseur différent, Titius, fidéjusseur de Primus, Sempronius, fidéjusseur de Secundus. Titius, actionné par le créancier, demandera-t-il sans fruit que la division s'opère entre Sempronius et lui?

(1) Sur la loi 3, C, De fidej., n° 3.

(2) L. 27, § 4, D., Defidej. (Bip.).

Doneau, toc, cit.

Pothier, n° 419.

(3) C'est l'espèce de Papinien.

chap. il. art. 20'25, '2026. 277

Oui ! dit Papinien; car Sempronius n'est pas son cofidéjusseur. L'un a cautionné Primus, l'autre a cautionné Secundus. 11 est vrai que la dette qu'ils ont cautionnée est la même; mais il n'y a pas identité de débiteur, et c'est là le point décisif (1). Cette opinion du grand Papinien a d'autant plus de poids que Pothier l'a adoptée (*2) ; et d'ailleurs elle n'est pas isolée dans le Digeste (3). J'avoue cependant qu'elle ne me satisfait pas, et voici mon motif : quand une personne se rend caution de l'un d'entre plusieurs débiteurs solidaires, elle est aussi en quelque façon caution des autres; car l'obligation de tous ces débiteurs, est la même, et, en accédant à l'obligation de l'un d'eux, le fidéjusseur accède nécessairement et forcément à l'obligation de tous les autres. Ce motif frappant d'évidence, ce n'est pas moi qui l'ai découvert; je l'emprunte à Pothier, qui, ailleurs, l'a trouvé excellent (li) , et semble cependant l'oublier ici. Donc, Titius, quoique n'ayant voulu cautionner que Primus, cautionne aussi virtuellement Sempronius ; et Secundus , qui a cautionné Sempronius, n'en a pas moins aussi cautionné Titius. Donc Titius et Sempronius sont cofidéjusseurs, et il y a une rigueur trop subtile à leur refuser le bénéfice de division.

(1) Papinien, I. 5!, § 2, D , De fidej. Modeslin, 1. 40, D , Defidnj.

Doneau (loc. cit.).

(3) Pompnnius, 1. 43, D., De fuie}.

(4) N° 413, in fine. V. suprà, n° 270.

307. A plus forte raison en serait-il de même si les deux cautionnements , au lieu d'avoir été donnés par des actes différents (separarim), avaient été donnés conjointement.

308. Passons à l'autre règle : La division n'a lieu qu'entre les. cofidéjusseurs solvables.

Nous l'avons dit suprà (1), la division octroyée par l'art. 2026 n'est pas la division ordinaire et de plein droit, qui fait abstraction de l'insolvabilité et de l'incapacité des codébiteurs, et compte les insolvables et les incapables comme les solvables et les capables.

Ici-, au contraire, on rejette les insolvables; les solvables -paient à leur place, et la division ne s'effectue qu'entre les cofidéjusseurs en état de payer.

La raison de ceci est facile à donner. La solidarité de droit qui est dans la nature du cautionnement n'est pas tellement effacée par le bénéfice de division qu'il n'en reste quelque chose (2) ; elle reparaît ici et force les solvables à répondre pour les insolvables. Quand on demande au créancier de partager son action entre les seuls cofidéjusseurs solvables, la prétention n'a rien de trop exorbitant, puisqu'il n'a rien à perdre, et l'on peut par humanité faire fléchir la rigueur de la promesse. Mais la solidarité se réveille quand les cofidéjusseurs ne sont pas solvables ; elle protège le créancier contre une division désastreuse , et

(2) Suprà, nos 290, 291.

chap. il. art. 2025, 2026. 279

force les solvables à répondre pour les insolvables. Ideôque si quis ex fidejussoribus solvendo non sit , hoc cœteros oncral (1).

309. La solvabilité nécessaire pour être compté au nombre des copartageants est requise au moment où l'une des cautions fait prononcer la division (2026).

A Rome, c'était à la litiscontestation qu'on s'arrêtait pour décider du nombre des cofidéjusseurs solvables (2). Ce moment solennel ayant perdu dans noire procédure l'importance qu'il avait dans la procédure des Romains, surtout dans le système de la procédure formulaire (3)« notre article a choisi, d'accord avec Pothier (&), une autre phase de l'instance : c'est la prononciation du jugement de division. 11 ne suffit pas que le cofidéjusseur poursuivi ait conclu à la division, ou qu'il ait ajourné le créancier, pour la voir prononcer. 11 faut qu'il obtienne un jugement qui l'ordonne. On ne saurait douter de cette vérité quand on se reporte à Pothier que le Gode n'a fait que copier en l'abrégeant. « L'effet de l'exception de division est de » faire prononcer par le juge la division... Avant que » cette division de la dette ait été prononcée par le juge...

(1) Just., Instit., Defidej., § 4.

(2) Just., Instit., De ftdejusforib., § 4. Papinien, 1. 51, § 4, et 52, § 1, D., De futej. Doneau sur la loi 3, C, De/i<fej,) n° 5.

(S) Caius, iv, Corn. 106 et suiv.

(4) NJ 427.

» chacun des Jïdéjusseurs est véritablement débiteur du » total et de la dette (1). »

Disons donc que, d'après le texte de l'art. 2026, on considère uniquement le temps où le jugement est prononcé pour voir entre quels cofidéjusseurs solvables la division s'opérera; et le jugement, pour être bien libellé, doit ordonner que la dette se divisera entre tous les fidéjusseurs solvables au moment de sa prononciation.

Ainsi, si, au moment où le juge a ordonné la division, sur quatre fidéjusseurs, trois sont solvables et un est en faillite , la totalité de la dette se reportera sur ces trois.

310. Mais lorsqu'après la prononciation de la division, il survient des événements qui ébranlent la solvabilité de ceux qui étaient primitivement solvables, la perte retombe sur le créancier (2). 11 s'est opéré une modification dans la situation respective. L'exception de division, étant péremptoire, et ayant été admise par le juge , a périmé l'action du créancier pour ce qui excède la part afférente à chaque cofidéjusseur solvable ; les cofidéjusseurs sont devenus pour l'avenir étrangers les uns aux autres. Le créancier ne peut donc revenir contre l'un d'eux, sous prétexte que ceux qui ont cessé d'être ses consorts sont devenus insolvables après coup.