La renonciation provenant du fait du créancier a cela

de remarquable qu'elle ne permet pas qu'il recherche celui qu'il a décharge pour les insolvabilités existantes au moment de sa renonciation.

COMMENTAIRE

318. De même que les cautions peuvent renoncer au bénéfice de division , de même le créancier peut renoncer à la solidarité. Il est censé y renoncer quand il divise lui-même volontairement son action (1). Plané, si velit actionem suam inter omnes dividere. Je cite Papinien (w2). Notre article ne fait que le traduire.

Le créancier divise son action lorsqu'il reçoit divisément et volontairement la part de l'un des débiteurs (3).

319. Mais est-il censé la diviser par la demande qu'il forme contre l'un des cofidéj tisseurs pour sa part? Pothier énonce l'affirmative (4). Cette opinion peut-elle se concilier avec celle que ce jurisconsulte émet ailleurs (5) au sujet de la remise de la solidarité , et d'après laquelle la simple demande faite à un codébiteur solidaire , de sa part ,

(1) Maur., p. 615, n° 60.

Pothier, nos421, 425, in fine, et 427 ; il cite la loi 16, C, De fidej. Mais il est facile de lui donner un autre sens. (2)L.51, §2, B.,Defidej.

(3) Art. 12U.

Maur., toc. cit.

(4) Loc. cit. , n° 427.

chap. h. art. 2027. 287

ne contient une remise de la solidarité en sa faveur qu'autant que ce débiteur y a acquiescé ? Peut-on la concilier surtout avec l'art. 1211, qui érige en loi ce sentiment et veut que la demande ne soit d'aucune considération tant qu'elle n'est pas suivie d'un acquiescement ou d'un jugement? Si la remise de la solidarité est astreinte , en général, à de telles conditions, ne faut-il pas dire que lorsqu'il s'agit d'en faire abandon au profit de cofidéjusseurs qui , de droit, sont tenus in solidum, la simple demande partielle ne suffît pas, et qu'il faut qu'à la demande du créancier se joigne l'acquiescement du fidéjusseur? Ne peut-on pas ajouter que la loi 16, au G., Dejidej., dont Pothier appuie sa proposition, n'est pas aussi formelle qu'il semble le penser; car Doneau, la joignant à la loi 23, G., Dejidej., y voit, au contraire, la preuve que le créancier qui a actionné le fidéjusseur pour sa part n'est pas censé avoir renoncé à son droit (1) ?

320. A ces questions on a coutume de répondre par une distinction.

Si la caution a renoncé au bénéfice de division , si elle s'est obligée avec l'expression formelle de solidarité, il faut appliquer l'art. 1211 du C. c. Il est la règle de la matière. On ne saurait l'éluder. Mais si la caution, actionnée pour sa part et portion, n'a pas renoncé au bénéfice de division, si elle n'a promis que la solidarité légale , il suffit que le créancier lui ait fait une demande partielle pour qu'il soit censé avoir renoncé à la rigueur de son droit. ■i . ... »

(1) Sur la loi 23, C, De fidejuss., n° 1.

Et alors, bien que l'acquiescement du défendeur ne soit pas encore intervenu, le créancier ne sera pas fondé à revenir sur ses conclusions et à substituer une demande pour le tout à sa demande partielle (1).

321. Nous pensons que cette distinction lève tous les doutes et concilie à merveille l'art. 1211 et l'art. 2027. Il est certain, en effet, que la rédaction de l'art. 2027 est telle qu'elle exclut les conditions rigoureuses exigées par l'art 1211 pour renoncer à la solidarité ordinaire. Qu'exige cet art. 2027? Que le créancier ait divisé son action. Or, l'action est dans la demande du créancier judiciairement produite ; quand la demande ne porte que sur une part, l'action est divisée , et cette division de l'action est appelée par l'art. 2027 lui-même un consentement contre lequel le créancier ne peut revenir. L'art. 1211 ne saurait donc affaiblir la disposition de l'art. 2027 que dans le cas où il y a solidarité expresse et renonciation au bénéfice de division.

322. Du reste, cette différence s'explique par de bonnes raisons. Quand le créancier a stipulé une solidarité formelle et exigé une renonciation au bénéfice de division , on ne doit admettre qu'il a ensuite renoncé à ce droit dont il s'est montré si jaloux que lorsque toutes les circonstances nécessaires pour constituer une renonciation défini-

(1) MM. Ponsot, n°126.

Zacchariœ, t. 3, p. 161 , et note 1S.

Duranton, t. 18, n# 347. Tous ont suivi M. Delvincourt.

chap. il. art. 2027. 289

tive se rencontrent. — Mais quand le créancier a laissé aux fidéjusseurs la faculté d'opposer le bénéfice de division , quand il n'a pas exigé d'eux une renonciation à cette faculté et qu'il doit s'attendre à ce qu'ils en feront usage, l'on peut facilement supposer qu'il n'a divisé sa demande que pour prévenir une exception imminente et aller au devant de difficultés qui allongent les procès.

323. Mais, après cette modification nécessaire apportée aux règles de la solidarité, il faut se hâter d'y rentrer pour le surplus. C'est pourquoi on décidera, avec l'art. 1210, que le créancier qui n'aura consenti à la division de la dette qu'avec l'un des fidéjusseurs conserve son action solidaire, contre les autres , sous la déduction de la part du fidéjusseur qu'il a déchargé de la solidarité.

324. La renonciation du créancier a un effet remarquable qui établit une grande différence entre la division octroyée par lui et la division obtenue en justice. En effet, le créancier qui décharge un des fidéjusseurs de la solidarité est censé renoncer en même temps à le rechercher pour les insolvabilités existantes au moment de sa renonciation (1). INous avons vu, au contraire, suprà (2), que lorsque la division est ordonnée par le juge , elle l'est sous la condition que les solvables paieront pour ceux qui sont actuellement insolvables.

(1) Potliier, n» 421. Le texte de Tait. 2027 a été pris dans ce passage.

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