C'est au créancier à prouver l'insolvabilité

(1) Contra M. Ponsot, ^ 124.

(2) Piipinien, loc. cit.

Polhier, n° 421.

chap. il. art. 2025, 2026. 281

dont il argumente pour grossir la part et portion de ceux auxquels il s'adresse (1). Il en établit la justification par les moyens ordinaires, notoriété, commune renommée, faillite, carence, etc., etc.

Inutile de dire que celui des cofidéjusseurs insolvables qui aurait un certificateur solvable devrait compter parmi les solvables (2).

312. Pourrait-on assimiler à un cofidéjusseur insolvable celui qui demeure à l'étranger? Pothier (3) décidait l'affirmative avec Papon (/t). Je crois qu'aujourd'hui tout dépend des circonstances. Si, par exemple , cet étranger a des biens en France, quoiqu'ils soient éloignés, peut-on dire qu'il soit insolvable? Il ne faut pas facilement étendre le cas d'insolvabilité (seul prévu par l'article 2026) au cas de simple incommodité pour le créancier.

Mais si l'étranger ne possédait rien en France, on le tiendrait pour insovable , encore bien qu'il possédât du patrimoine dans son pays. Un créancier ne doit pas être tenu d'aller affronter la procédure dispendieuse, et quelquefois insoluble, des pays étrangers. C'est la solvabilité en France qui est à considérer. Il est clair que le créancier n'a exigé d'autres cautions que parce que celle-là lui semblait insuffisante (5).

(1) Casnrcgis, dise. 170, n°* 1 et suiv. (2)U1P., 1. 27, §2, D., Defidej.

Polhier, n°42l.

(5) V. le n° suivant et le n° 314.

313. Si l'un des cofidéjusseurs était incapable, et qu'à raison de cette incapacité sa part fût irrécouvrable , ce serait un cas d'insolvabilité qui ferait reporter le total de la dette sur le fidéjusseur capable. Papinien le décide ainsi, et cette solution est excellente (1). C'est aussi l'avis de Pothier (2). Le créancier à qui on a donné un incapable pour caution a montré qu'il n'était pas content de cette garantie fragile ; et c'est pour se mettre en sûreté qu'il a exigé une autre caution capable, qui pût répondre pour le tout en cas de besoin. Cette attente légitime ne doit pas être trompée.

MU. Papinien aurait voulu cependant qu'on fît une distinction entre la nullité provenant d'une incapacité radicale, et celle qui ne provient que d'une nullité relative. Si l'incapacité était purement relative, comme par exemple celle du mineur, Papinien voulait que le cofidéjusseur pût se prévaloir de la division.

Mais Pothier rejette cette distinction. 11 pense , avec raison, que, dans un cas comme dans l'autre, le créancier qui a veillé à ses intérêts par l'intercession de plusieurs fidéjusseurs ne doit pas souffrir de ce que quelques-uns sont restituables contre leurs engagements; c'est précisément parce qu'il a prévu cette éventualité qu'il a exigé plusieurs cautions.

315. Les cofidéjusseurs qui opposent la division ne sont pas tenus de faire l'avance des frais destinés

(1)L. 48et§ 1,D., Befuiej.

(2) No 425.

chap. h. art. 2025, 2026. 253

à poursuivre leurs consorts. Nulle disposition de la loi n'a reproduit ici la disposition rigoureuse de l'article 2023. Et cependant, le créancier renvoyé à agir contre les autres cofidéjusseurs est souvent obligé de les discuter avec de grands frais.

La raison de ceci tient à la différence de l'exception de discussion et de l'exception de division. La première est purement dilatoire; elle n'éteint pas l'action ; elle laisse subsister la demande du créancier ; et comme le délai que le créancier est obligé de subir est tout entier dans l'intérêt de la caution, il est naturel que celle-ci avance les frais de cette procédure qui suspend sa condamnation. Au contraire, l'exception de division est péremptoire; elle anéantit la demande pour ce qui excède les parts respectives. Le créancier ne peut donc rien exiger au delà de la part afférente à chacun; si le cofidéjusseur qui requiert la division paie cette part , il est quitte , et le créancier n'a plus qu'à porter du côté des autres fidéjusseurs ses diligences et ses actions; elles ne regardent plus celui qui a payé après la division prononcée.

Il est vrai que si , par suite de ces diligences , il vient à être reconnu que tel, que l'on croyait solvable, ne l'était déjà plus au moment où la division a été prononcée, le créancier pourra revenir contre le cofidéjusseur qui s'est acquitté de sa part, le rechercher, comme ditl'art. 2026, afin qu'il contribue à couvrir ce déficit, et exiger qu'il paie les frais de la discussion (1). Mais ce résultat imprévu n'em-

(1) Favre, Code, 8, 28, 35, in fine, et notes 24 et 25.

pêche pas, malgré ses effets rétroactifs sur le paiement réalisé, qu'il n'y ait eu un moment où il y a eu division , un moment où , par suite de cette division, les fidéjusseurs ont dû être' considérés comme étrangers les uns aux autres ; un moment, enfin, où il aurait été contradictoire de demander à l'un l'avance des frais nécessaires pour discuter l'autre.

Ainsi donc, nulle parité ne doitêtre établie, pour l'avance des frais, entre le bénéfice de division et le bénéfice de discussion. Mais , répétons-le , lorsque la division a eu lieu, et que l'insolvabilité vient ensuite à être découverte par suite des diligences du créancier, ce dernier a droit à réclamer contre les solvables les frais de discussion donî il est à découvert. Tanquàm (dit Favre) quibus frustra faciendis causam dederit Me qui opposuil EXCEPTIO- NS (1).

316. S'il y avait contestation, entre le créancier et le fidéjusseur qui demande la division, sur la solvabilité des autres cofidéjusseurs (2) , le fidéjusseur serait sans doute reçu, en offrant de payer sa part , à demander qu'avant qu'il soit fait droit sur le surplus, le créancier soit tenu de discuter les autres fidéjusseurs; mais cette discussion se ferait aux risques du fidéjusseur. C'est la décision expresse d'Ulpien (3), et Pothier l'a adoptée (h).

(1) Code, 8, 28, 35, note 25.

(2) Si dubitet credilor an fidejussores solvendo sint. lîlp., 1. 10, D., Defidej.

(3) L. 40 et 28, D., Defidej,

chap. il. art. 2027. 285

317. Les raisons que nous donnions au n° 315 expliquent pourquoi le cofidéj tisseur poursuivi n'est pas obligé, comme dans le cas de bénéfice de discussion, d'indiquer les biens que le créancier peut discuter pour se faire payer des autres cofidéj usseur s. Diviser la dette, c'est rendre les fidéjusseurs étrangers les uns aux autres, sous la réserve d'un recours en cas d'insolvabilité ; les rendre étrangers les uns aux autres, c'est couper dans sa racine la prétention du créancier à exiger l'indication des biens à discuter. Autrement, la division ne serait pas un moyen péremptoire ; elle ne serait qu'une exception dilatoire ; l'insolvabilité possible serait considérée comme uae condition suspensive de la libération, tandis que ce n'est qu'à l'insolvabilité prouvée qu'il faut s'attacher pour résoudre certains effets de cette libération.

Article 2027.

Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu'il y eût , même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables.

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