Explication et confirmation de ceci

COMMENTAIRE

325. Cette section a pour objet de régler les rapports de la caution et du débiteur dont elle a payé la dette (1). Après avoir libéré le débiteur de ses obligations, le fidéjusseur qui a voulu lui rendre un service , mais non pas lui faire une donation, a une action contre lui pour se faire pleinement indemniser. Nul ne doit s'enrichir aux dépens d' autrui ; nul ne doit être victime du service qu'il a rendu (2). Ce principe d'équité serait blessé si le fidéjusseur restait à découvert.

326. Le droit romain n'avait pas pourvu avec moins de vigilance que le droit français, au légitime dédommagement du fidéjusseur. La loi Publilia donnait aux sponsorcs une action appelée depensi par laquelle ils pouvaient réclamer contre l'obligé principal la restitution de tout ce qu'ils avaient payé pour lui ; cette action avait même ceci de remarquable que si le débiteur principal contestait

(]) Voy. là-dessus Hering., c. 25, n" 1 < t tu'.t.

(2j L 4, § 2, D., Ad smasfusc. Trelnll.

chap. il. art. 2028. 293

«ans raison une dette si sacrée , il était condamné iu double (1).

327. L'action depensi avec sa sanction pénale l'était propre qu'au cas de sponsio. Lorsque la dette ivait été cautionnée par la fidepromissio et la fuleussio, la caution avait une autre action contre le lébiteur principal: c'était l'action mandati (2). i JEquissimum est, disaitUlpien, mandati judicio eum, modsolvit, recuperare (3). »

Si le cautionnement avait été donné à l'insu du lébiteur, c'était alors l'action negotiorum gestorum. Paul s'exprime ainsi : « Fidejussori negotiorum gesto- 'itm est aclio, si pro absente Jîdejusserit. Nam mandati wlio non potes t compelere cùm non antecesserit mandauni (II). »

328. Ce sont aussi les actions mandati et negotiaum gestorum que l'art. 2028 accorde, sans les nomner, au fidéjusseur qui a payé pour le débiteur >rincipal. Quand le cautionnement a eu lieu d'accord entre le débiteur et le fidéjusseur, c'est par

(1) Caius, m, Com. 127.

iv, Com. 9 et 22.

Paul, Sent., 1, 19, 1.

(2) Caius, m, Com. 127.

Justin., lnstit. (Defidej., §6).

Julianus, 1. 15, D., Defidej.

Ulp.,1. 29, §6, D., Mandat.

Afric, I. 37, D., Mand.

(3) L. 29, §t>, D., Mandati.

Hering., toc. cit., n° 0.

(4)L. 20, §1, D., Mandati.

l'effet d'un mandat, sinon exprès, du moins tacite, que ce dernier a payé ; et dès lors l'action mandati contraria découle de son agissement (1). Quand le cautionnement a été prêté dans l'absence et à l'insu du fidéjusseur , ce n'est plus qu'une gestion d'affaires, qu'un quasi-contrat, ei l'action neyotiorum (jcstorum s'ouvre pour le fidéjusseur.

Ainsi , que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur, le fidéjusseur qui a répondu pour lui, qui l'a libéré , a droit à être indemnisé. Tel est le premier vœu de l'art. 2028.

329. Mais que dirons-nous du fidéjusseur qui a cautionné contre la volonté du débileur principal? Il y a sur cette question une célèbre décision de Paul : Si pro te prœsente et vêtante fidejusserim, nec mandati aclio, nec neyotiorum tjestorum est ; sed quidam utiiem pulant dari oportere. Quibus non consentio, secundumquod, et f'omponio videtur (2).

Ainsi, ce point de droit avait partagé les jurisconsultes romains. Quelques-uns avaient voulu accorder au moins l'action utile negoliorum gestorurrn Parmi eux, l'on nomme Caius et le grand Papinien (3). Paul est (on vient de le voir) d'avis contraire; Pomponius et Julien sont dans les mêmes rangs que lui, et c'est de leur côté que Justinien a fait pencher la balance de la loi.

Une controverse qui avait tenu en suspens les

(4) Pothier, n° 430.

Hrring., loc. cit., n° 10.

(1) L. oQ, D., Mandati.

(3) Voy. mon com. du Mandat, n° 76.

ciiap. ir. art. 2028. 295

esprits les plus éminenls de l'antiquité pouvaitelle ne pas se ranimer au sein des études modernes? Des intelligences indépendantes ont donc repris le sentiment de Caius et de Papinien; ils l'ont défendu an nom de l'équité. On a discuté dans la jurisprudence antérieure au Code civil; on a discuté depuis : la question est subjudice.

Pour moi, je la résous ici comme je l'ai résolue dans mon commentaire du Mandat. Je la résous comme C.ujas, Pothier, Casaregïs. Quoi qu'en dise Ilering avec Suarez (1), je ne fais aucun doute que le fidéjusseur qui a payé ce qui était réellement dû pî.r le débiteur, qui l'en a réellement et effectivement déchargé, qui lui a rendu un service incoiiUs'able et a utilement géré son affaire, a contre lui l'action utile nerjoiiorum gcstorum. Il en serait autrement sans doute s'il avait voulu faire une donation, car il est de principe que la donation exclut radicalement le recours du fidéjusseur (2). Mais la donation ne se suppose pas; et si aucun fait grave et décisif de la cause ne met sur la voie d'une pleine libéralité, il ne faudra pas s'attacher à la seule circonstance que le cautionnement a été prêté contre le gré du débiteur pour en conclure qu'il y a eu donation de la part du fidéjusseur.

330. Au surplus, afin d'exclure toute pensée de donation, le fidéjusseur fera bien, en payant, de requérir du créancier une subrogation dans tous ses droits. Cette clause sera une réponse péremp-

(1) Cap. 55, i»° 7 1 , ot c. 5, nos 146 et suiv. ("$) Hering., c. 2o, n° 69.

toire à ceux qui voudraient faire dégénérer en donation le cautionnement dont il est ici question.

331. Le recours de la caution contre le débiteur est extrêmement favorable. L'action par laquelle le fidéjusseur l'exerce, étant fondée sur l'équité, est rccevable chez tous les peuples, et la qualité d'étranger n'y met aucun obstacle.

Voici un exemple de cette faveur:

Un édit du duc de Savoie avait, confisqué les biens et surtout les créances des Genevois. Un créancier genevois, à qui un Savoyard avait antérieurement donné un fidéjusseur genevois, se fit payera Genève parce dernier. Puis la caution, dont les biens avaient été saisis et vendus, actionna le Savoyard devant les tribunaux de son pays pour se faire indemniser. Le Savoyard eut la cruauté de se prévaloir de l'édit de confiscation du duc de Savoie , prétendant s'enrichir ainsi aux dépens de celui qui avait payé sa dette. Mais le sénat de Ghambéry ne crut pas devoir admettre ce système inique. Il considéra que le recours du Genevois n'était pas fondé sur une de ces créances que l'édit de confiscation avait en vue; qu'il s'agissait d'une simple indemnité due par le droit naturel. On ne peut qu'applaudir à la loyauté et à l'équité de cette décision (1).

332. Le recours dont il s'agit dans cette section est subordonné à la condition d'avoir payé. Il faut donc

1° Qu'il y ait un paiement ,

(1) Favre, Code, 8, 28, 43.

2° Que ce paiement soit prouvé ,

3° Qu'il ait été bien fait.

333. Il faut qu'il y ait un paiement ; je veux dire un paiement sincère , incontestable , exempt de dissimulation. « Eamque solulionem^ dit Hering(l), non simulatè vel ficlè, sed aclualiler et verè faclam esse. »

Ici, le mot paiement se prend dans un sens large ; il s'applique à tout ce dont le fidéjusseur s'est dépouillé pour éteindre la dette.

Ainsi il y a paiement si, au lieu de payer en denrées, comme l'exigeait le titre, le fidéjusseur a payé en argent du consentement du débiteur.

Il y a paiement si le fidéjusseur, étant créancier du créancier, a compensé ce qui lui était dû avec ce qu'il devait comme fidéjusseur.

336. Mais y a-t-il paiement si le créancier, par considération pour le fidéjusseur, lui a fait remise de son obligation?

Il faut distinguer.

Si le créancier se borne à faire remise au fidéjusseur de son action contre lui, se réservant de l'exercer contre le débiteur, il est clair que le fidéjusseur n'a rien à réclamer contre le débiteur (2). Le débiteur n'est pas libéré, il reste sous le coup de la poursuite. Le fidéjusseur n'a pas fait son affaire, et d'ailleurs, nihil ei abesse videtur.

335. Toutefois, dans le cas où cette remise serait la récompense de services appréciables que le fidéjusseur aurait rendus au créancier, et que ce

(i)C. 25, nMl.

(2) Ulp., 1. 12, D., Mandait.

dernier voulait rémunérer, Ulpien décide que le fidéjusseur aura Faction mamUai pour se faire indemniser de ce qu'il lui en a coûté par soi Le de son cautionnement, en ne recevant pas le prix de ses services (1).

330. Mais ( et ceci est la deuxième branche de notre distinction) s'il arrive que le créancier, sans avoir rien reçu de la caution, mais voulant la gratifier, lui donne une quittance, alors elle aura action contre le débiteur (2). Ce dernier se prévaudrait en vain du imApwjé, écrit dans notre article, pour soutenir que le fidéjusseur, qui n'a rien déboursé, n'a rien à réclamer. D'abord, il est clair que la libérable du créancier ne doit pas rejaillir sur lui ; ce n'est pas en sa faveur quelle a été faite. Le fidéjusseur, quiseul a été gratifié, doit seul recueillir le fruit de la donation.

Mais il faut aller plus loin et faire tomber l'argument de texte par lequel on obscurcit une vérité si équitable. L'agissement dont il est ici question contient une de ces abréviations d'actions qui, comme il arrive souvent(o), cachent quelque chose pour arriver plus vite à ce qui doit être mis en lumière. C'est en effet comme si Pierre, fidéjusseur,. avait remis à François, créancier, les 1,000 qui

(1) L. 10. §13, I)., Mandait.