L. 3, § 12, D.,Ulp

étaient dus, et qu'ensuite François les eût donnés à Pierre ; ou bien encore comme si François les avait donnés à Pierre, puis que Pierre les eût payés à François (J). N'est-il pas évident qu'il y a alors paiement effectif, que Pierre est à découvert, et que le débiteur s'enrichirait à ses dépens s'il ne lui remboursait pas les 1,000 qui lui manquent? 11 faut donc dire avec Paul : « Continua agat » fi dejussor manda ti; quatenùs niliil intersit, ulrïim num- » mos solverit créditai-, an eum liberaveril (2). »

337. Le paiement étant fait doit être prouvé au débiteur; il est le fondement de l'action mandait qui s'exerce contre lui (3). Cette preuve s'établit par les moyens ordinaires, aveu du débiteur (4), quittance, possession du titre (5), etc., etc.

338. Puis, il faut que le paiement ait été bien fait : xi fidejussore exigimus, dit Favre, ne saluai temerè (6). Car si la caution avait mal payé, tout recours lui échapperait.

Si, par exemple, elle a payé étourdiment, sans opposer des exceptions péremptoires qu'elle con-

(4) Fnvre Ration, sur cette loi.

(2) hoc. cit. Infrà, nos 374 et 447.

xWarsili , n° 312, énonce une autre opinion et cite beaucoup de docteurs à l'appui. Je ne retranche rien de la mienne.

(3) Favre, Code, 8, 28, 21.

Suprà, n° 333.

(5) Favre, Code, 8,28, 21.

(6) Corf«,S, 28, 10.

naissait , elle est en faute , et cette faute retombe sur elle seule (1).

Il en est de même si elle s'est laissé condamner sans opposer des moyens de défense triomphants; si elle n'a pas éclairé le juge sur des preuves qui devaient faire tomber la demande du créancier ; si elle a négligé d'appeler, sachant qu'il y avait un moyen de faire réformer la sentence (2).

339. Quoique la prescription soit une exception que plusieurs se font scrupule d'opposer, néanmoins la caution qui sait que le débiteur l'a acquise n'est pas maîtresse d'y renoncer. Si elle le faisait , elle s'exposerait à manquer de recours , et le débiteur objecterait avec raison que la renonciation à la prescription, bien que partant d'un motif honorable , est cependant une imprudence quand elle cause un préjudice au droit des tiers (3). Tous voulez être délicat ; rien de mieux ! mais du moins ne le soyez pas à mes dépens , et renoncez dès lors à votre recours.

Que doit donc faire en pareil cas le fidéjusseur qui éprouve des scrupules de conscience? Il doit suivre un conseil que donne Celsusdans une situation analogue (ft) : mettre en cause le débiteur

(1) Quod intellige quandô fîdejussor fait diligens et fecit quod poluit et opposuit débitas exceptiones.

Marsili, n° 193.

(2) Ulp., 1. 8, § 6, D., Mandati. Infrà, no 457.

(3) Mon coin, de la Prescription, t. 1, n° 100. Contra^ Favre, Cod., 8, 28, 10.

(4) L. 48, D., De mandat.

principal , afin qu'il oppose , s'il le croit convenable , le moyen qui fait naître cette hésitation (4).

340. Mais si l'exception que le fidéjusseur n'a pas voulu opposer, parce que sa conscience y répugnait, lui était propre et personnelle, sans avoir rien de commun avec le débiteur principal, sa renonciation ne lui fermerait pas la voie du recours contre ce dernier. C'est ce que décide expressément Ulpien dans la loi 27, § 6, D. , Mandaii (2). Le fidéjusseur a obéi à un sentiment de bonne foi. En payant, il a satisfait sa conscience et n'en a pas moins fait l'affaire du débiteur (3).

Ainsi, un fidéjusseur est libéré par le bénéfice du temps, putà, parce qu'il n'avait promis son intercession que pour un temps limité , qui est écoulé. Il paie néanmoins. Il est évident que le débiteur, qu'il a sauvé des poursuites du créancier, doit l'indemniser (4).

De même, un fidéjusseur mineur qui pouvait se prévaloir du bénéfice d'âge , et qui aime mieux

(1) Favre, Code, vm, 28, 10.

Pothier, n° 435.

(2) La loi 10, § 12, D., M and., du même est moins précise -, Favre prétend qu'elle est mutilée,

(3) Ulp., I. 28, § 6, D., Mandait.

Favre , Rationalia, sur la loi 10, § 12, D., Mandati. Infrà, n" 473.

(4) Ulp., 1. 29, § G, D., Mandati. Le bénéfice du temps na s'entend pas de la prescription , ainsi que le remarquent Àr cime et Favre. On verra infrà, n° 463, que la prescription ne saurait libérer le fidéjusseur seul, et qu'il reste obligé tant que l'obligation principale est entretenue.

payer que d'avoir recours à ce moyen qu'il croit contraire à la bonne foi (1), a son recours contre le débiteur principal.

Dans toutes ces hypothèses , le fidéjusseur, au lieu de faire tort au débiteur principal (comme dans l'espèce posée au n° 338), lui rend service. De quoi donc pourrait-il se plaindre ?

341. Il peut arriver que le fidéjusseur paie par erreur ce que le débiteur avait déjà payé. A-t-il un recours en ce cas? L'art. 2031 prévoit cette hypothèse. Nous y renvoyons (2).

342. Le montant des réclamations du fidéjusseur est détaillé avec soin par notre article.

Une règle d'équité préside à ses dispositions. S'il ne doit rien perdre, il ne doit rien gagner. Sciendum est non in plus fidejussorem consequi debere , mandati judicio, quàm quod solverit (3). Le cautionnement est un contrat de bienfaisance. 11 n'a pas été prêté pour faire un gain , mais pour rendre service.

343. Le fidéjusseur sera donc remboursé du principal , tel qu'il l'a payé : « Nihil principaliter venire posse, nisi quod mandalarius impendit et solvil (4). » A moins toutefois qu'il n'ait payé le total de la créance à la place du débiteur failli à qui une remise aurait été faite par un concordat; car, dans ce cas, il devrait subir la loi commune et faire la même remise que les autres (5) .

(1) Paul, 1. permit., D., Ad senalusc, Vell.

(2) Infrà, n° 380.

(3) P«iul, 1. 26, § 4, D., Mandati.

(4) Favre sur la loi 26, § 4, D., Mandati.

(5) Infrà,n° 503.

344. Il sera également remboursé des intérêts. Si la créance qu'il a éteinte produisait des intérêts et qu'il les ait payés , le débiteur doit lui en faire compte (1).

3^5. Mais tous les déboursés du fidéjusseur produiront-ils intérêt de plein droit en sa faveur à compter du jour où il s'est mis à découvert? L'af* firmative est certaine. Qu'est-ce que Faction qu'exerce le fidéjusseur ? c'est l'action mandati contraria. Or, l'art. 2001 dit que le mandataire a droit aux intérêts ipso jure de ses avances, à compter du jour où elles sont constatées (2).

Et ceci n'est pas en contradiction avec le principe que nous empruntions tout à l'heure aux lois romaines : « Sciendum est non in plus fidejussorem conseqni dcbere mandati judicio (juàm quod solverit. » Les intérêts ne sont pas alloués ici à titre de gain. On les alloue de plein droit au fidéjusseur comme à tout mandataire, pour qu'il ne soit pas en perte (3).

Pothier, cependant, enseigne, par forme dénonciation , que les intérêts des déboursés et avances ne sont dus à la caution que du jour de sa demande (&). Mais il a perdu de vue un arrêt du 22 juillet 1682 qui décide que les intérêts sont dus ipso jure (5). C'est aussi l'opinion formelle de

(!) Voy. mon com. du Mandat, noS 674, 675, 676.

(2) Mon corn, du Mandat, n° 676.

(3) D'Olive, liv. 4, c. 21.

(5) Rousseaud de Lacombe, v° Caution, sect. 6, no 9, suivi par M. Duranton, t. 18, n' 352. V. aussi M. Ponsot, n° 240.

Domat qui ne saurait cependant passer pour favorable aux profits de l'argent (1).

Sous le G. c, ce dernier sentiment a été professé par M. Delvincourt (2). Un arrêt de la Cour royale de Caen , du 7 août 1840 , l'a consacré (3).

346. Il en serait de même dans le cas où le cautionnement aurait été prêté à l'insu du débiteur ; on pourra s'aider ici des observations que nous avons présentées dans notre commentaire du Mandat sur le droit du negotiorum gestor à obtenir ses intérêts de plein droit (4).

347. Le fidéjusseur a son recours pour les frais qu'il a été obligé de supporter sans sa faute et pour la cause du débiteur (5).

Il est en faute , suivant notre article (6) , s'il ne dénonce pas au débiteur les poursuites dirigées contre lui. Le débiteur aurait pu prévenir la continuation des procédures en payant lui-même, ou en prenant des arrangements. Le fidéjusseur ne doit pas s'aventurer seul dans des contestations dont tout l'intérêt se reporte en définitive sur le débiteur principal. 11 ne doit pas plaider, faire des frais , sans avertir celui que le débat regarde en premier ordre.

(4) Liv. 4, t. 4, sert. 3, n° 2.

(2) T. 3, p. M5, et les noies.

(i) Palais, 41, p. 122.

(4) N° 6.S0. Jange MM. Delvincourt, Duranton et Ponsot.

(5) MarsJi, n° 193.

(6) J'tnge art. 2032. Infrà, n* 378.

Mais, une fois cette dénonciation faite, il doit rester indemne de tous les frais (1).

348. Il est bien entendu, du reste, que les frais de la dénonciation au débiteur, ainsi que les frais des premiers actes de poursuite, se reverseront sur le débiteur. La caution doit être pleinement indemnisée (2). Le dernier § de notre article se joint à celui qui concerne les frais pour consacrer ce résultat.

349. Enfin, la caution doit être indemnisée des frais qu'elle a payés au créancier , conformément à Fart. 201G, parce qu'ils étaient dus par le débiteur (3). C'est là un accessoire du principal. La caution a payé et dû payer. Il faut qu'elle ne reste pas à découvert.

350. Ici , je ferai une remarque sur le texte de notre article. M. Delvincourt, et autres qui l'ont suivi , proposent , non sans motifs , de le rectifier par un léger amendement (&). D'après eux, une inexactitude s'est glissée dans la rédaction. Ils veulent qu'au lieu de lire : «La caution na de recours que pour tes frais faits par elle depuis, » on restitue :

(!) Bariole sur la loi G7, D., De fidej. Marsili, n° 193.

(2) Argum. de l'art. 1630, § 3, C. c.

(3) Suprà, n° 4S3.

(4) T. 3, noies de la p. 145, note (3,. MM. Duranlon, t. 1S, n* 350.

Zacchariae, t. 3, p 162, note (2).

Ponsot, iv> 256.

La caution n'a de recours pour Ces frais faits par elle que pour ceux faits depuis. Leur raison est celle-ci : si la caution n'a de recours que pour les frais faits par elle , elle devra donc rester à découvert des frais qui n'ont pas été faits par elle et que cependant elle a dû payer conformément à l'art. 2016. Or, il n'est pas possible que le législateur ait conçu une pareille idée. Une transposition est donc nécessaire dans le texte pour le mettre d'accord avec l'équité et les principes.

Quoique l'art. 2628 se comprenne suffisamment tel qu'il est rédigé, néanmoins la rédaction en serait plus parfaite si elle était amendée comme le propose M. Delvincourt. On peut donc se prêter sans inconvénient à cette inoffensive rectification.

351. Enfin le fidéjusseur a droit à obtenir, s'il y a lieu, des dommages et intérêts. Quelle iniquité n'y aurait-il pas à ce que le fidéjusseur éprouvât une perte pour avoir rendu service à autrui (1)? N'est-ce pas un principe fondamental et perpétuel que nul ne peut être victime de son office et de sa bonne foi (2) ? Le dernier § de l'art. 2028 qui consacre notre proposition n'est , du reste , que le corollaire du principe posé par l'article 2000 au

(1) Hering., c. 25, n» 1.

Marsili, n° 194, d'après Balde, Arétin, Abbas, elc, etc. : « Principalis débiter tenetur ad damna et interesse... etiarn ad damna quœ passas est fïdejussor casu fortuito. »

(2) L. 1, § 2, D., Ad senatusc. Trebl L. 61, § Quôdverà, D., De furtisl

GHAP. II. ART. '2029. 307

titre du Mandai. Il faudra recourir, en conséquence, au commentaire que nous en avons donné (1).

352. L'art. 2030 traite du recours de la caution dans le cas où il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires. Nous y renvoyons.

353. L'action du fidéjusseur n'est soumise à aucune prescription particulière. C'est Faction mandati contraria qui dure trente ans.

35ft. Lors même que la caution n'aurait fait que payer au créancier des prestations annuelles susceptibles de la prescription de cinq ans , elle n'en aurait pas moins contre le débiteur une action mandati , qui ne serait soumise qu'à la prescription de trente ans. Ce qu'elle a payé forme un capital dont elle réclame le remboursement au nom du droit commun (2).

Article 2029.

La caution qui a payé la dette est subrogée

à tous les droits qu'avait le créancier contre

le débiteur.

SOMMAIRE

355. De la subrogation du fidéjusseur dans les droits du créan-

cier, et de l'exception célèbre cedendarum actionum.