Le fidéjusseur peut-il prétendre une subrogation quand

le créancier lui a donné quittance par pur esprit de

libéralité ?

■375. Suite.

i;376. Le fidéjusseur subrogé jouit des hypothèques attachées à

la créance par un événement postérieur à la fidéjussion.

COMMENTAIRE

355. Outre le bénéfice de discussion et le bénéfice de division, dont nous avons traité dans la précédente section, une exception non moins célèbre avait été anciennement accordée au fidéjusseur contre le créancier : c'était l'exception cedendarum actionum. Le but de cette exception était de communiquer au fidéjusseur tous les droits, actions et hypothèques que le créancier avait, tant contre le débiteur dont la dette se trouvait acquittée que contre ses coobligés. Si le créancier refusait d'accorder au fidéjusseur cette équitable cession d'actions, celui-ci était dispensé de payer. Il en était de même lorsque, par son fait, le créancier s'était mis dans l'impossibilité de les lui céder (1).

356. L'utilité de cette cession expresse et formelle d'actions était manifeste au point de vue du droit romain, qui en avait transmis l'usage à notre ancienne pratique. Le paiement étant une cause radicale d'extinction des obligations, si le fidéjusseur payait purement et simplement le créancier, il arrivait qu'instantanément et par un irrésistible îffet, le droit du créancier était anéanti avec tous

(1) Pothier, n°« 428, 519 et 520 ; sur Orléans, t. 20, n" 42. Mon com. des Hypothèques, t. 3, n0' 788 bis et suiv., et 807. Infrà, n« 516.

310 DU CVLTIONMïMENT.

ses accessoires à l'égard de tous (1). Dès lors le fidéj usseur qui voulait se faire rembourser par le débiteur principal n'avait plus d'espérance que dans Faction mandati contraria, action qui pouvait souvent manquer son but; car, n'étant que personnelle, n'ayant pas de suite sur les biens, elle exposait le fidéj usseur à ne trouver que des garanties fugitives et trompeuses. Vainement aurait-il cherché à exercer les droits réels, tels que l'hypothèque et autres , attachés à la créance par lui payée. Cette créance avait été éteinte par le paiement ; il n'en restait plus ni principal , ni accessoires; il n'en restait rien qui put être communiqué. 357. C'est pour sortir de cette impasse que les jurisconsultes romains imaginèrent le paiement avec cession d'actions ; ils l'envisagèrent, non pas comme un vrai paiement (c'eût été ôter à leurs fictions toute logique et toute vraisemblance), mais comme une sorte d'achat du nonwn du créancier : quodammodà rwmcn dtbkoris vemtidil (2). Le fldéjusseur était censé acheter la créance avec tous ses accessoires et ses avantages ; et par-là il se trouvait investi du droit de faire valoir, comme l'aurait fait le créancier lui-même, les hypothèques sur les biens du débiteur et les actions contre les coobligés.

(10 L. */6, D., De solut.