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Conciliation de l'art. 16'iO avec la doctrine exposée aux n" 383 et 381.

COMMENTAIRE

380. Quelque favorable que soit le recours du fidéjusseur contre le débiteur (1) , il est cependant subordonné à la condition que le premier aura utilement géré l'affaire du second (2). Notre article prévoit deux cas où le fidéjusseur a manqué de prudence et failli à cette condition. Il lui refuse alors l'action mcmdali contraria,

381. Le premier cas se réalise lorsque le fidéjusseur a payé le créancier sans en donner avis au

(1) Suprà, n° 331.

(2) Suprà, n° 338.

débiteur principal, qui, dans l'ignorance de ce qui s'est passé, paie une seconde fois. Le fidéjusseur a agi avec légèreté; disons mieux, avec Ulpien : il a commis une faute lourde et voisine du dol. « Dolo enim proximum est, si, post solmionem, non nuntiaveritdebitori (1). » 11 aurait dû informer le débiteur que la créance était éteinte. Le débiteur qui , de son côté , a payé ce qu'il devait, n'est redevable de rien au fidéjusseur. C'est à ce dernier à exercer contre le créancier qui s'est fait payer deux fois une action en répétition (2).

Nous retrouvons ici les principes du mandat qui éclairent de leur lumière la matière du cautionnement. Le mandataire qui a exécuté le mandat en doit donner avis au mandant, sinon il est responsable des suites de ce défaut d'avertissement (3\ Le fidéjusseur, qui n'est si souvent qu'un mandataire, est assujéti au même devoir; nous remarquerons même que c'est en traitant du mandat qu'Ulpien a posé la règle dont le premier alinéa de notre article n'est que l'écho.

382. Réciproquement {h) , le débiteur principal qui a payé , et qui par défaut d'avertissement a laissé le fidéjusseur payer une seconde fois, sur les poursuites du créancier de mauvaise foi, cette

(1) L. 29, §3, D., Manduti.

(*2) Ulp , toc. cit.

Puthier, n° 439.

(3) Voy. mon cora. du Mandat, n° 396.

Casa régis, dise. 26, n° 4.

(4) Infrà, n' 467.

ciiap. il. art. 2031. 333

dette déjà acquittée, doit à ce même fidéjusseur une indemnité du préjudice que son silence lui a causé.

C'est ce que décide Ulpien dans les lois 8, §7, et 29, § 2, D., Mandait Le fidéjusseur n'a pu.deviner que le débiteur principal avait éteint la dette ; il faut imputer à ce dernier de n'avoir pas éclairé sur l'état de l'affaire celui qui avait associé son intérêl au sien (1). « Ignosccndum est cnim, dit Ulpien, si non divinavit debilorem solvisse. Debitor enim debuit notum facere fidejnssori jàm se solvisse, ne forte creditor obrepal et ignoranliam ejus circumveniat , et cxculiat ci summam in quant fidcjussit. »

On pourra objecter que le fidéjusseur, en payant une dette déjà acquittée, n'a pas fait l'affaire du débiteur; que dès lors celui-ci ne lui doit rien; qu'il suffit de réserver au fidéjusseur la condiction indebiti .

Mais la raison de décider est que le fidéjusseur doit être indemnisé de tout ce qu'il a perdu sans sa faute, par suite de son cautionnement (2), surtout quand cette perte peut être attribuée à la faute du débiteur principal qui, par un avis opportun, pouvait prévenir l'erreur du fidéjusseur. Il faut donc décider avec Ulpien : « Puto eum mandati habere aelionem (3). »

(1) V. Favre, Ration., sur ces lois.

(2) Paul, !. Jo et 20, D., Mandait.

Africain, I. 61, § 5, D , De furiis.

(3) Junge Favre, Code, vill, t. 28, clef. 27.

Potliier, n° 433.

383. Il en est de même lorsqu'actionné et poursuivi le fidéjusseur paie sur-le-champ le créancier, ignorant que le débiteur avait quelque exception péremptoireà faire valoir (1). L'ignorance des faits d'autrui est toujours excusable (2). N'était-ce pas au débiteur à éclairer le fidéjusseur sur les moyens de défense dont il avait seul connaissance? Ne devait-il pas penser que le fidéjusseur ne pouvait les deviner (3)? Quel reproche peut-on faire d'ailleurs au fidéjusseur qui n'a fait que remplir son obligation, et qui, sommé de payer, s'est empressé d'ob tempérer pour prévenir une exécution ou une saisie de ses biens (h) ? Dira-t-on qu'il devait avertir le débiteur principal des poursuites dont il était l'objet (5), et se renseigner auprès de lui? Sans doute il doit donner avis au débiteur quand il en a le temps et que le créancier ne le presse pas trop vivement pour payer. Mais nous sommes ici dans un cas où il est poursuivi personnellement et où ses hésitations seront considérées comme un refus de payer. A quoi auraient abouti, dans ce cas, ses communications avec le débiteur absent ou éloigné? La poursuite n'aurait-elle pas marché? Le fidéjusseur n'aurait^il pas été , pendant ces pourparlers , pressé , saisi dans ses biens , incarcéré peut-être? Fallait-il s'exposer à ces fâcheuses extré-

(l)Lllp., 1.29, D., Mandate.

(2) L. 5, § 1, D., Pro suo (Neratius).

(3) Favre, Ration., sur la loi 29, § 2, D., Mandati 2

(4) Domat, m, iv, 3, § 7.

(5) Arg. de fart. 2028.

mités pour un débiteur qui oublie que son fidéjusseur fait cause commune avec lui, et qui garde avec lui un silence qui est une faute?

384. Il en serait autrement si le fidéjusseur payait spontanément et sans être poursuivi. Dans ce cas , comme rien ne l'empêche de s*aboucher avec le débiteur principal , il ne doit pas aller au devant du créancier sans avertir le débiteur qu'il veut se libérer etsans se concerter avec lui. Quand il néglige cette précaution , il est responsable du paiement fait sans cause; il est privé de toute action en recours s'il vient à être établi , soit que le débiteur principal avait déjà payé , soit qu'il avait un moyen triomphant de faire déclarer la dette éteinte. On suppose la collusion entre le créancier et le fidéjusseur. On laisse ce dernier se démêler avec le premier par la répétition de l'indu exercée à ses risques et périls. Telle est la disposition du deuxième alinéa de notre article. Il faut l'entendre sainement , et n'en pas méconnaître la portée restreinte, ainsi que je l'ai vu faire quel quefois. Je le répète : le deuxième alinéa de l'article 2031 n'exige la nécessité d'un avis au débiteur principal que lorsque le fidéjusseur veut prévenir les poursuites et se libérer par un paiement spontané ; mais il est tout-à-fait inapplicable dans le cas où le fidéjusseur est sommé , actionné, poursuivi.

385. C'est ce que n'a pas aperçu M. Delvincourt(l), dont l'erreur, toute manifeste qu'elle est, a cepen-

(1) T. 3, p. 145 (notes).

dant été suivie par MM. Duranton (1) et Zacchariœ (2). M. Delvincourt veutquela nécessité del'averlissement soit absolue, de telle sorte que le fidéjusseursoit responsable de l'avoir omise, alors même qu'il est poursuivi ! Mais où M. Delvincourt a-t-il puisé cette doctrine? Est-ce dans nôtre article? Non ! Car le texte dit le contraire, et, pour priver le fidéjusseur de l'action mandait contraria, il exige le concours de deux circonstances : le défaut de poursuites et le défaut d'avis. Aussi, dans le système de M. Delvincourt, en est-on réduit à dire que la rédaction de cet article est inexacte!

Est-ce l'ancien droit qui autorise M. Delvincourt à s'écarter du texte? Pas davantage. Les lois romaines , dans lesquelles l'article 2031 a été puisé, loin de vouloir que le fidéjusseur poursuivi donne avis au débiteur principal , supposent au contraire que c'est le débiteur principal qui aurait dû avertir le fidéjusseur que la dette était, par lui, éteinte, ou qu'il avait un moyen tranchant de faire échouer le créancier ; et Pothier ne manque pas d'insister sur ce que le débiteur principal est en faute de n'avoir pas averti la caution (3). De plus, Domat donne à cette doctrine le dernier coup de pinceau en insistant sur la faveur que mérite le fidéjusseur qui, sommé de payer, n'a acquitté la dette de bonne foi que pour prévenir une exécution ou la saisie de ses biens!!

(2) T. 3, p. 16 5, et notev7).

386. Quel peut donc être, encore une fois, le soutien de l'opinion de M. Delvincourt? C'est un argument tiré de l'article 1640 du C. c. Parce que l'article 16/uO fait cesser la garantie pour cause d'éviction quand l'acquéreur s'est laissé condamner sans appeler le vendeur qui avait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande, notre auteur veut à toute force, contre le texte même de l'article 2031, que l'action mandati contraria cesse lorsque le fidéjusseur poursuivi a payé sans avertir le débiteur principal qui avait moyen de faire repousser l'action. Mais la parité me paraît manquer entièrement entre ces deux cas (1). Dans l'art. 1640, c'est un acheteur qui plaide ; dans l'art. 2031, c'est un fidéjusseur qui paie. Or, celui qui plaide a le temps d'appeler son garant; il est en faute s'il ne le fait pas; au contraire, celui qui paie ce qu'il doit afin d'éviter une saisie, une exécution, une incarcération , est poussé par l'urgence ; le temps lui manque pour se consulter avec le débiteur principal, souvent éloigné de lui.

Sans doute, si le fidéjusseur, au lieu de payer, avait plaidé, et qu'il n'eût pas appelé en cause 1 ■ débiteur qui avait moyen de faire rejeter la demande , ce dernier pourrait lui refuser l'indemnité de la condamnation par lui supportée (2) ; car il n'avait pas mandat pour représenter le débiteur dans un procès ; et puisqu'il avait des doutes assez graves pour conduire les choses jusqu'à cette ex-

(1) Junge M. Ponsot, n° 249.

(2) Infrà, n°453.

trémité, il devait se concerter avec le débiteur, et ne pas prendre imprudemment la charge d'un débat dont les moyens de défense lui étaient inconnus. Mais il en est autrement quand le fidéjusseur paie de bonne foi et avec une juste ignorance des faits du débiteur. 11 a mandat pour payer, et c'est au débiteur, qui a des motifs suffisants pour que ce paiement ne se fasse pas , à révoquer ce mandat et à faire connaître au fidéjusseur le véritable état des choses.

L'art. 16/tO est ici entièrement inapplicable. L'art. 16/tO a craint avec raison la collusion de l'acheteur qui a quelquefois intérêt à être évincé(l). La collusion est beaucoup moins à craindre de la part du fidéjusseur qui a plutôt intérêt à ne pas payer. t*

L'art. 16/tO s'occupe d'un acquéreur, c'est-àdire d'une personne munie d'un titre qui lui donne le droit de garder la chose, et qui lui impose le devoir de la défendre par tous les moyens légitimes.

L'art. 2031 s'occupe d'un fidéjusseur, c'est-àdire de celui dont le titre l'oblige à payer quand il en est requis, et qui, en payant, obéit à la bonne foi, remplit sa promesse, est fidèle à ses engagements (2). Dans le premier cas, le vendeur a dû compter sur la résistance de l'acquéreur. Dans le second, le débiteur principal a dû s'attendre à

(1) Mon cora. de la Vente, t. 1, n0 540. Mon corn, des Hypothèques, t. 3, n» 822.

(2) Solvendo /idem implet fidejussor (Favre, Code} 8, 28, i).

chap. h. art. 2032. 339

l'obéissance du fidéjusseur. Le vendeur, se confiant à l'énergie du sentiment de la propriété, était bien sûr que l'acheteur épuiserait tous les moyens de défense; que, par conséquent, lui, vendeur, serait mis en cause, et qu'alors il serait temps de produire ses exceptions contre la demande originaire. Le débiteur principal, au contraire, devait prévoir que le paiement était la conséquence nécessaire de l'obligation du fidéjusseur; et, puisque la bonne foi s'opposait à ce que le paiement fût retardé, il était de son devoir de venir au devant du fidéjusseur, et de lui fournir, ne fût-ce que par humanité , les exceptions de nature à faire cesser ses embarras.

Enfin, dans le cas de l'art. 2031, l'action du fidéjusseur est une action de mandat, et l'on sait que la bonne foi y doit être exubérante, afin que le mandataire ne soit pas victime de son office (1). Le mandataire, surtout quand il a rendu un service aussi important que l'est un cautionnement , ne doit pas être traité avec amertume. Tant de subtilité de la part du débiteur dégénérerait en ingratitude et en mauvaise foi.

Article 2032.

La caution , même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur pour être par lui indemnisée ,

(1) L. Ci, § Quocl verum, D., De furtis.

1° Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement ;

2° Lorsque le débiteur a fait faillite , ou est en déconfiture ;

3° Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;

4° Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;

5° Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale , telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.

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