Du recours du fidéjusseur qui n'a cautionné qu'un des

débiteurs solidaires et qui a payé le tout au créancier.

COMMENTAIRE

377. Nous avons vu par l'art. 2002 du C. c. , au titre du mandat, que lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du mandat.

L'art. 2030 étend le bénéfice de cette règle au fidéjusseur qui a payé la dette de plusieurs débiteurs principaux solidaires qu'il avait cautionnés. Il y a ici même raison de décider que dans le cas de mandat. D'une part, le cautionnement n'est bien souvent de la part du fidéjusseur que l'accomplissement d'un mandat qu'il tient du débiteur. D'autre part, l'affaire pour laquelle il a prêté son cautionnement est commune, au premier chef, entre tous les débiteurs , puisqu'ils sont solidaires. Chacun de ces débiteurs est censé avoir donné l'ordre de faire pour soi et pour le tout la chose promise par le cautionnement. Ils ont reçu un service commun à tous. Ils doivent chacun le reconnaître pour le tout (1).

378. Si les débiteurs n'étaient pas solidaires, l'affaire ne serait pas commune , dans le sens de l'art. 2002 ; car il y aurait autant de dettes distinctes que de débiteurs partiaires.

D'un autre côté , si, laissant à l'écart l'action mandat}, l'on se rejetait sur la subrogation dans les droits du créancier, on arriverait à un résultat identique. Le créancier n'ayant d'action contre les débiteurs que pour leur part et portion , la subrogation dans ses droits ne pourrait nécessairement avoir lieu que pour ces parts et portions.

379. Lorsque le fidéjusseur n'a cautionné que l'un desdébiteurssolidaires et n'a pas cautionné les autres, on demande si le paiement qu'il a fait au créancier pour le total lui donne le droit d'agir

(î) Voyez iivm commentai!'.; du Mandat, nos 685 et suiv.

pour le total contre les débiteurs qu'il n'a pas couverts par son cautionnement.

Cette question se résout facilement par les observations suivantes.

Si le débiteur caulionné avait payé lui-même, aurait-il un recours pour le total contre ses codébiteurs solidaires? Non! D'après l'art. 121 lx du Ce, il ne pourrait répéter que sa part et portion. Donc le fidéjusseur qui a payé à sa place et qui exercera ses droits n'aura qu'un recours limité et partiel.

D'autre part, le fidéjusseur ne pourrait se placer dans l'hypothèse d'un mandat (art. 2002 du C. c). 11 n'a agi que pour un seul des débiteurs, il n'a pas reçu mandat des autres.

Se présentera- t-il comme ncgoûorum gestor des débiteurs non cautionnés? Ce serait faire violence à la vérité. Il a payé, non comme negoiiorum gestor des débiteurs non cautionnés , mais uniquement comme fidéjusseur du débiteur solidaire pour lequel il avait répondu.

Enfin , argumenterait-il d'une subrogation légale dans les droits du créancier? Cette ressource ne serait pas moins vaine. Qu'arriverait-il , en effet , si le fidéjusseur se présentait pour exercer les droits du créancier? Celui des codébiteurs à qui il s'adresserait lui dirait : « Vous voulez que je vous » paie le total? Mais ne voyez-vous pas que vous » vous embarrassez dans un circuit d'actions (1)? » Car si je vous paie, je serai subrogé à mon tour

(1) Polluer, Oblig. / n°281 Infrà, n° 422.

» dans les droits du créancier , confondus avec les » vôtres ; et puisque vous êtes caution , c'est-à-dire » débiteur, je vous sommerai, au nom du créan- » cier, de me payer tout ce qui excédera la part » dont je suis tenu. Ne dites pas, au reste, que, » puisque vous avez payé, vous n'êtes plus débi- » teur (1) ; car vous n'avez payé qu'avec subroga- » tion, c'est-à-dire avec la réserve de faire passer » sur votre tête et d'exercer les droits du créancier, » tels que celui-ci les avait contre les autres codé- » biteurs. Or, si le créancier avait lui-même fait » valoir ses droits contre moi , il aurait dû me sub- » roger contre vous , et s'il ne l'avait pas fait ou » pu faire, je me serais défendu- par l'exception ce- » dendarum aciionum. Vous ne pouvez donc être de » meilleure condition que lui , ni vous dispenser » de subir mon recours (2) ; sinon je vous oppose l'art. 2037 du C. c. »

Resterait le remède de la subrogation conventionnelle. Mais il ne vaut pas mieux que la subrogation légale. Vainement M. Duranton, qui voit en lui une efficacité que nous lui refusons, donne-t-il pour raison de décider, que l'on ne saurait dénier à la caution un recours solidaire que l'on est obligé d'accorder au tiers qui, ayant payé la dette d'autrui , s'est fait, subroger conventionnellement (3). Il y a une grande différence entre le fidéjusseur et un tiers. Un tiers n'a pas contracté d'obligation qu'on puisse rétorquer contre lui ; le fidéjusseur en

(1) Pothier, n" 281.

(2) Bai tôle, cité infrà, n° 424.

a 'contracté une, et celui qui est subrogé aux droits du créancier originaire peut la lui opposer. D'ailleurs, ne serait-il pas inadmissible deprétendre que la subrogation émanée de la simple volonté de l'homme a plus d'énergie que la subrogation qui découle de la puissance de la loi (1)?

Tout ceci se corrobore du texte même de notre article, qui ne donne au fidéjusseur de recours pour le total contre les débiteurs solidaires qu'autant qu'il les a tous cautionnés; d'où il suit, par un argument à contrario dont a été frappé M. Zaccharise (2) , qu'il n'a qu'un recours partiel contre ceux qu'il n'a pas cautionnés.

Article 2031.

La caution qui a payé une première fois n'a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu'elle ne l'a point averti du paiement par elle fait; sauf son action en répétition contre le créancier.

Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n'aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier.

(1) Infrà, no 437.

Junge M. Ponsot, n° 261.

SOMMAIRE

SSO. Le recours du fidéjusseur qui a payé le créancier est subordonné à la condition d'avoir bien géré l'affaire du débiteur.