V. aussi MM. Delamarre et Lcpoitevin, t. 1, n

(4) Id.

(6) Voyez aussi comme arg. la loi 56, D., De fide},, qui est d'Hermogénien.

30. C'est pourquoi rien n'empêche de se porter fort pour des faits qui ne sont pas susceptibles de tomber sous l'empire d'un cautionnement. Un engagement , par exemple , a été contracté par violence , et Titius , menacé et contraint , a souscrit une obligation de 10,000 fr. D'après l'art. 2012, que nous commenterons tout à l'heure, Sempronius ne pourrait cautionner cette obligation. Car, enfin , à quoi tend sa fidéjussion? à adhérer à la promesse de Tilius, à la prendre pour lui telle qu'elle est : idem essejubeo. Or, si l'obligation est nulle pour Titius par suite d'un vice intrinsèque, elle est également nulle pour sa caution, qui n'a accepté que cette obligation elle-même: idem (1).

Mais si le cautionnement ne peut exister pour une telle obligation non valable , rien n'empêche de se porter fort pour la faire ratifier. Sempronius, par exemple, pourra promettre, sous peine de dommages et intérêts, que Titius approuvera plus tard, en connaissance de cause, ce qu'il a souscrit dans un moment où il n'était pas libre : ce sera là une obligation principale parfaitement valable.

31. C'est pourquoi encore, si une femme dotée a vendu sa dot constant le mariage , quand même on admettrait qu'un cautionnement ne peut s'adapter à une telle aliénation (2) , on est cependant forcé de reconnaître qu'une obligation de portefort sera valable. Car, que fait le porte-fort ? il promet le fait d'autrui et rien de plus, et une telle

(2) lnfrà, no» 87, 85,

obligation est tout-à-fait licite. Il ne promet pas , comme un fidéjusseur devrait le faire, de satisfaire à l'obligation de la femme si celle-ci n'y satisfait pas. D'abord , la femme n'a pas contracté d'obligation valable , et comment pourrait-on exiger d'une caution ce qu'il est défendu d'exiger du débiteur principal ? De plus , est-ce qu'il serait possible au fidéjusseur de tenir la vente que la femme ne voudrait pas tenir ? Quel moyen aurait-il de conserver l'acheteur dans la possession d'une chose qui n'est pas sienne et dans le bénéfice du contrat? Et, dès lors , où serait l'identité d'engagement ( idem esse jabeo ), indispensable dans le cautionnement? Au contraire , le porte-fort promet tout autre chose que ce que la femme avait promis. Celle-ci avait contracté les obligations d'une venderesse, c'està-dire de transférer à l'acheteur la propriété. Le porte-fort ne promet que la ratification de la femme pour un contrat nul, et des dommages et intérêts s'il ne la rapporte pas.

Ceci sert à expliquer deux arrêts de la Cour de cassation des 11 mars 1807 (1) et 3 août 1825 (2), dont les motifs ont paru susceptibles de critique (3); on concilie par-là les opinions de ceux qui pensent qu'on ne peut pas cautionner la vente d'un bien dotal inaliénable (li) , et de ceux qui croient

(1) Devili., 2, 1, 357.

(2)Devill.,8, 1, 467.

(3; M. Merlin, Répert., v° Dot, § 8, n° 5. M. Zacchariae, t. 3, p. 151, noie (5). (4) M. Merlin, loc. cit.

3/l DU CAllIUVVli.ïlE.NT.

au contraire qu'une pareille vente est susceptible de cautionnement (1). Quand on parle de cautionnement en cette matière, on fait une confusion de choses et de mots; on se crée des difficultés graves, et Ton se place sur le champ de bataille le moins aisé à défendre. Mais qu'on se rattache à l'obligation du porle-1'ort, et tout devient clair, logique, rationnel. Je dis donc que la querelle élevée sur la question jugée par les arrêts de 1807 et 1825 est une dispute entre personnes qui ne s'entendent pas. Le mot de porte-fort, substi Lue à celui de caution, les rallierait toutes au môme résultat (2).

32. Voici une dernière question qui rentre dans la nuance que nous voulons faire ressortir. On demande si celui qui garantit envers un acquéreur la vente d'un immeuble faite par un incapable est un porte fort ou un tidéjusseur.

La réponse est qu'il n'est qu'un porte-fort. Pour qu'il fût une caution, il faudrait qu'il pût remplir lui -même l'obligation du débiteur cautionné, ce qui est impossible. La seule promesse qu'il ait faite , c'est de rapporter la ratification du mineur, c'est-à-dire un fait d'autrui.

33. De tout ce qui précède il ne sera pas difficile de tirer les conséquences par lesquelles la fidéjussion et l'obligation du porte-fort achèvent de signaler leur diversité.

1° Quand on demande à un fidéjusseur l'accoin-

(i) M. Tessic», de La Dot, n° 689.

M. Duranltm, t. o, n° 52o.

(2) Infrà, n° 87.

CUAP. I. ART. 2011. 35

plissement de sa promesse , il peut opposer l'exception de discussion. Quand on demande à un portefort de payer si mieux n'aime rapporter la ratification, point d'exception dilatoire de cette nature dans laquelle il lui soit permis de se réfugier.

2° Quand le fidéjusseur a payé ; il a contre le débiteur principal Faction mandait contraria, sousentendue dans l'agissement. Quand le porte-fort a payé, et qu'il se trouve hors le cas où la negotiorum cjesiïo est autorisée , il n'a pas d'action en indemnité contre le tiers , qui , ne lui ayant pas donné de mandat , est maître de refuser sa ratification. Il supporte la peine de son imprudence.

3° L'obligation du porte-fort n'est pas accessoire, comme la fidéj ussion, à une obligation principale sur laquelle elle soit obligée de se modeler ; elle a toute la latitude d'une obligation principale.

Ainsi donc, je peux in' obliger, sous 20,000 fr. de dommages et intérêts, à procurer le fait de Sempronius qui n'est obligé qu'à beaucoup moins; je suis maître de me placer dans une situation plus onéreuse que la sienne.

2>h. Le cautionnement a des rapports et des diversités avec le pacte constilulœ pecuniœ, fort usité chez les Romains, et qui, quoique moins fréquent chez nous , n'y est pas sans utilité et sans exemple.

Ce pacte est celui par lequel on promet à un créancier de le payer (1). Cette promesse peut être faite :

[%) PolkiiT. V s<>n traité des Oblige qui contient, à la fia du tome 1 , une dissertation sur ce pacte : n° 2.

1° A son propre créancier, comme quand on passe un titre nouvel (1) ;

2° Au créancier d'un autre (2) , comme, par exemple, quand celui sur qui une lettre de change est tirée déclare l'accepter (3).

C'est quand la promesse est faite au créancier d'un autre que le pacte constitutœ pecunkv a beaucoup d'analogie avec le cautionnement. Gomme le cautionnement, en effet, il suppose la préexistence d'une dette valable (ft) qui en est le fondement, et en vue de l'extinction de laquelle on s'engage (5). Sous ce rapport, il a quelque chose de ce caractère d'accessoire (6) que le cautionnement possède essentiellement. De môme que dans le cautionnement, on ne peut pas promettre de payer une plus grande somme que celle qui est due au créancier (7). La promesse de payer peut être faite par le tiers sans le consentement du débiteur et même malgré lui (8) ; ce qui a lieu aussi dans le cautionnement. Le pacte constitutœ pccuniœ n'opère pas plus de novation que la fidéjussion ; il laisse sub-

(2) L. 5, § 2, D., De pecuiiiâ constit. Gordian., I. 1, C, De constit. pecuniâ.

(3) Casaregis, dise. 53, n° 6.

Marquardus, lib. 3, c. 11, n°43, Turri,disp.*l, q. 17, no H.

4) Polluer, n° f).

(5) Polhier, n° 10.

(6) Polluer, l. l,n°8.

(7) Dlp. , 1. 1 1 , § 1 1 , D. ,D< pecun.const.,et 1. 12, même titre. (S)Ulp., [.Z7,'D.tDepecun.const.

sister l'obligation préexistante, et ne fait que multiplier le nombre des débiteurs (1). Enfin, et ceci se rencontre encore dans le cautionnement, le paiement réel ou fictif de l'une des obligations éteint les deux (-2).

Mais le pacte consiitutœ pecuniœ diffère du cautionnement par les caractères suivants (3). Le cautionnement n'est qu'une adhésion à l'obligation même du débiteur principal : susceplio in se alienœ obligalionis. Mais le pacte conslitutœ pecuniœ est plus qu'une adhésion à cette obligation : c'est l'addition d'un nouveau débiteur tenu nomine proprio , distinctement et principalement, du paiement qu'il a promis de faire pour autrui (4). Son obligation subsiste par elle-même , propriis viribus (5). Ce qui fait dire à Casaregis : « Principaliter in vim proprle OBLIGATIONIS de conslitulâpecuniâ, rémanent obligali(6). » En effet, le, tiers peut s'obliger, par ce pacte, à payer une chose qui n'est pas précisément la même que celle que doit payer le débiteur principal : Potes t constitui atiudquàm quod debetnr(l). Ainsi je peux m'engager à payer pour Titius, qui doit 1,000 fr., tant d'hectolitres de blé à sa décharge (8). Si le créan-

(1) Pothier, nos 22,23,29.

(2) Pothier, ir 29.

(3) Casaregis, dise. 151, n" 5, 6 et suiv. Mantica, De lacit., t. 2, lib. 16, t. 1, n9 4.

(4) Casaregis, dise. 53, n° 6.

(5) Pothier, n"s 8 et 48.

(6) Disc. 151, rT 7.

(7) Ulp.,1. 1, § 5, D., De pecuniâ constit.

(8) Pothier, n"23.

38 ru cutionxemext.

cier consent à accepter cette promesse, il n'y a rien au monde de plus valable. Ce créancier aura deux débiteurs, le débiteur préexistant tenu à 1,000 fr. , et moi tenu de tant d'hectolitres de blé; il aura deux modes distincts et principaux de procurer son paiement. Il pourra me demander tant d'hectolitres de blé, et je serai tenu de les lui paver comme débiteur direct, s'il n'a pas été payé des 1,000 fr. dus par l'autre débiteur préexistant.

Le tiers peut s'engager a des conditions différentes, et même à des conditions plus dures (1 ).

Ainsi il petit s'engager à payer dans un autre lieu plus éloigné (:2). Par exemple, le pacte peut porter que le tiers, au lieu de payer au domicile du créancier, paiera à son correspondant qui demeure à une grande distance (3).

Ainsi encore il peut s'engager à payer le créancier dms un temps plus court (h).

Il y a plus : l'obligation qui naît du pacte conslitutœ pacimhr est si peu une adhésion pure et simple à l'obligation préexistante, qu'elle peut subsister même après l'extinction de celle-ci.

Ainsi, une vente ayant été faite d'un cheval ou d'un bœuf, si un tiers a promis de payer tant, dans le cas où l'animal serait atteint d'un vice rédhibi-

(1) Pi.thier, nos 19, 20.

(2) L. 5, D., De pecun. constit'.

(3) Pothier, n° 24.

lnfrày n" JO'i.

(4j L. 4, D.,«l. t. InfrA, n° 103.

toire, il en est tenu quand même le vendeur serait libéré par l'expiration du temps déterminé pour l'exercice de Faction rédhibitoire (1). Inutile de dire qu'il n'y a plus de dette principale, et que l'obligation du tiers n'a plus de fondement. Ce serait argumenter à tort des principes du cautionnement. Quand le tiers s'est obligé , il y avait une dette préexistante de la part du vendeur. Cette condition était indispensable ; mais elle suffisait. Il n'est pas nécessaire qu'elle subsiste aujourd'hui ; car le tiers acquitte sa propre dette ; il paie ce qu'il doit personnellement et principalement . pour une cause légitime , non acquittée.

Ainsi encore , un tiers s'oblige à vous payer 1,000 fr. à la place d'un certain cheval que je vous devais. Quoique le cheval vienne à mourir et que je sois libéré de mon obligation parla mort de cet animal, celle de ce tiers subsistera (2).

C'est pourquoi on ne peut pas dire que l'obligation du tiers qui s'oblige par le pacte constiiuitv pecuniœ soit accessoire dans le même sens que l'obligation du fidéjusseur. Elle n'est accessoire que parce qu'elle suppose nécessairement une obligation préexistante dont elle a pour but de procurer le paiement. Mais elle n'est pas accessoire en tant qu'elle suit la nature et la condition de l'obligation préexistante (3). Elle peut avoir un autre objet,

(1) Pothier, n° 19.

U!p., 1. 18, § 1, D , De conslit. pecun.

(2) Polhier, n° 28.

(3) Pothier, n" 8.

tiO DU CAUTIONNEMENT.

d'autres moyens d'exécution. Aussi de graves jurisconsultes, tels que Casaregis, ne veulent-ils pas qu'on classe le pacte consiituiœ pècuniœ parmi les obligations véritablement accessoires : « Generaliler » consliiutores , vel Imjusmodi principaliter pro altero obli- » gati, non sunt vcrè cl proprlè fidrjussorcs, vel acces- » soriè obligati; quia non aliénée obligalioni accidunt,

» SED ALIENAS! PROI'RIAM FACIUNT (1 |. »

11 suit de là que le tiers débiteur par le pacte constitutœ pecuniœ n'a pas (comme le fidéjusseur) le droit de se prévaloir de toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur préexistant. 11 ne peut invoquer que certaines exceptions, par exemple celles qui appartenaient à la dette lorsque le pacte constituiez pecuniœ est intervenu. Ainsi, il pourra se prévaloir de ce qu'il n'y avait pas réellement de dette valable (2) : « quia retrorsùm seaclio refert (3). » Mais, pour les événements postérieurs (post tempus obligations) (h) , il ne peut pas se faire de plein droit un moyen de tout ce dont le débiteur préexistant pourrait se prévaloir s'il était assigné (5).

Et puisque le pacte consiituiœ pecuniœ n'est pas une adhésion accessoire et subsidiaire à l'obligation d' autrui , mais l'introduction d'un nouveau débiteur principal qui se rend propre l'obligation d'autrui pour la payer à des conditions qui lui sont

(1) Disc. 151, n» h.

(2) Pothier, n° 9.

(3) Ulp., 1. 18, § 1, D., De pecun. constit.

(4) Id.

(5) Casaregis, dise. 53, n° 10.

CHAP. I. ART. 2011. l\\

propres, et in vïm propriœ obligationis , il s'ensuit qu'il ne peut pas, comme le fidéjusseur, opposer le bénéfice de discussion (1). Haloander a tenu le contraire par une extension arbitraire de la novelle 4, eh. 1 , et Pothier (2) n'aurait pas dû se borner à rappeler, sans prendre parti, cette opinion hasardée ; il aurait dû en démontrer l'erreur. Si les débiteurs, par pacte constitutœ pecuniœ, avaient les mêmes privilèges que la caution, Justinien auraitil jugé nécessaire de faire une constitution expresse pour étendre jusqu'à eux le bénéfice de division introduit par Adrien en faveur des fidéjusseurs (3) ?

35. Le cautionnement a quelque rapport avec l'assurance : 1° en ce que le fidéjusseur se soumet à une chance périlleuse et incertaine (4) qui rapproche l'agissement des contrats aléatoires (5) ; 2° en ce que le créancier qui exige un cautionnement veut s'assurer contre le péril du non-remboursement par le débiteur (6).

Néanmoins, le cautionnement diffère de l'assurance par des côtés remarquables. Le cautionne-

(1) Casaregis, loc. cit., n° 14, etdisc. 152, n°s 7 et 8. Marquardus, De juremercat.^ lib. 3, c. 11, n° 49.

(3) L. 3, C. , Deconst. pecun, Casaregis, dise. 151, n°9 12 et 13»

(4) Pap., 1. 116, D., De verb. obiig.

(5) Mon corn, du Jeu, n° 23.

(6) L. 450, D., De verb. signif. ( Caius ).

L. 16, § 6, D., Defidejuss. (Julianus). L. 4?, D., Dereb. crédit. ( Celsus ).