L. 116, De verb. ohlig. (Papin

ment est un contrat unilatéral ; l'assurance est un contrat synallngmatique. Le cautionnement est un contrat accessoire ; l'assurance est un contrat principal. Le cautionnement est un contrat de bienveillance; l'assurance est un contrat intéressé de part et d'autre (1) , qui le rapproche de la venle (2).

30. D'où dérivent ces différences? A quelle cause première peut-on les rattacher? Elles proviennent de ce que, dans le cautionnement, -le créancier ne paie pas la sûreté qu'il se procure pour ce qui lui est dû , et que cette sûreté lui est donnée comme condition du crédit qu'il fait ato débiteur.

Mais introduisez dans le cautionnement un élément qui est hors de son essence, c'est-à-dire un prix payable par le créancier, et vous aurez à l'instant un contrat d'assurance proprement dit (3) ; contrat aussi différent du cautionnement que le prêt simple diffère du prêt à intérêt.

Je dis un prix payable par le créancier , parce que ce n'est qu'à cette condition que la fidéjussion se transforme en assurance. Comme nous l'avons vu ci-dessus (&), elle resterait fidéjussion si c'était

(1) MM. Delamarre cl Lepoitevin, t. 2, n° 302.

(2) Casaregis, dise. 1, n° 90.

Disc. 3, iï° 1-, Disc. 70, iic 9.

(3) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 300,

cnAP. i. art. 2011. &3

le débiteur qui salariât le risque couru par la caution.

Voyez, en effet, les conséquences de l'introduction dans le cautionnement d'un prix payé par le créancier. A l'instant, le contrat intervenu entre le créancier et celui qui l'assure se détache du contrat primitif dont on redoute la non-exécution, et l'assureur et l'assuré traitent d'une manière principale d'un objet entièrement distinct, à savoir, d'un risque à courir. A la vérité , leur accord sera lié à la condition que le contrat primitif ne sera pas tenu, et, en ce sens, ce contrat primitif ne demeurera pas tout-à-fait étranger au nouveau contrat. Mais le contrat primitif ne sera pris en considération que comme condition, et nullement comme une promesse principale dont la promesse de l'assureur n'est que l'accessoire. Entre l'assureur et l'assuré, on spécule d'une manière principale sur les chances d'exécution de l'obligation d'un tiers. On vend et l'on achète ces chances, comme on traite des chances de la fortune de mer ou des sinistres terrestres.

37. C'est ce qui se manifeste pleinement dans la convention delcredere, dont nous avons eu occasion de parler dans notre commentaire du Mandat (1;. Quelques jurisconsultes cités par Casaregis n'avaient aperçu dans cette convention qu'une simple fidéjussion; Casaregis les réfute avec l'autorité de la raison, de l'usage commercial et de la jurisprudence des tribunaux les plus éminents par leur

kk DU CAUTIONNEMENT.

autorité : « In hdc enim quœsiione, quamvis aliqui fir~ maverint mercatorem sic se obliganlem, non induere nisi personam meri ftdcjussoris (1) , verior tamen et menti mercatorum magis accommodant , usuque recepla est altéra opinio contraria, snstinens ohligatioaem PR1NCÏpalem, sine remédia excussionis, fuisse, v'ujore hujusmodi verborum, contractant per mercatores... Et ennt hdc opinionc transit rota romana, decis. 139, prœcipuè n" 7, ac decis. 146, n° 3; "et cum hâc inlelligentiâ ea verba à mercatoribus accipi leslalur insignis Péri ( in suo Negoliant., c. 31); et ità obtinui et nuperrimè Pisis etiam ab iUustriss'imo magistralu consulum maris decisum in causa D. J. Bruni Bielati, contra D. D. Huigens et socios (2). »

La convention del credere n'est donc qu'une assurance véritable, « sicurtà ed assicurazione (3); péri" culi assumptio (4). » Comment voudrait-on que celui qui assure, moyennant un prix, la solvabilité d'un tiers, fût assimilé à un fidéjusseur? Où est le sentiment d'obligeance pour le débiteur? Où est le désir de lui être utile et d'ajouter à son crédit? Où est, de plus, la possibilité de considérer comme accessoire à son obligation un contrat iïemptio venditio periculi, stipulé dans les formes entre l'assureur et l'assuré? Où est enfin l'identité d'obligation? Est-ce

(1) Hering., Dejïdejuss., c. 2, n° 42.

Ansaldus, dise. 61, n° 5.

Disc. 98, n°ol.

(2) Disc. 68,nc8 41, 12, 13.

(3) Casaregis, dise. 06, n° 20.

(4) Id„ dise. 39, n* 8.

que l'assureur s'oblige de la même manière, à la même chose et pour la même cause (1)?

38. Le cautionnement est, à l'instar de l'hypothèque et du gage, une sûreté donnée au créancier. Il convient avec l'hypothèque et le gage en ce qu'il est, comme eux, accessoire à une obligation principale. Aussi dit-on souvent qu'il est permis d'argumenter de la fidéjussion à l'hypothèque (2). Mais la différence profonde qui empêche de confondre le cautionnement avec ces contrats, c'est que la sûreté qu'il procure repose dans le crédit personnel du fidéjusseur , tandis que la sûreté de l'hypothèque et du gage se tire de la valeur de la chose hypothéquée ou mise en gage. Le cautionnement engendre des droits contre la personne; l'hypothèque et le gage n'en assurent que dans la chose elle-même. Le créancier du fidéjusseur n'a qu'une action personnelle pour forcer ce dernier à payer. Le créancier muni d'une hypothèque ou d'un gage a l'action réelle, et exerce son recours sur la chose, indépendamment de la personne (3). Et comme l'engagement de la caution est purement personnel , il s'ensuit que celui qui s'est obligé personnellement ne peut se cautionner lui-même. Car ce serait ajouter à un engagement personnel, investi de toute sa plénitude, un engagement personnel de même nature, procédant de la même cause,

(1) MM. Delamarre etLepoitevin, t. 2, n° 303.

Suprà, n»! 7, 29.

(2) Hering., c. 1S, n" G7.

(3) Mon corn, des Hypothèques^ t. 1, n° 4.

46 DU ÇAUTIOWNBMENX.

ayant le même but; redondance vaine, double emploi ridicule!! Un débiteur principal ne peut donc être cautionné que par une autre personne. 11 faut que le crédit du débiteur mis en suspicion se fortifie par le crédit d'un tiers plus solide.

Mais la garantie qui réside dans le gage et l'hypothèque peut être donnée par le débiteur même, au soutien de son obligation principale. C'est la sûreté de la chose que vient fortifier le crédit delà personne.

39. Chacune de ces espèces de sûretés a ses avantages et ses inconvénients.

Le créancier qui accepte une caution et qui est assez heureux pour trouver en elle bonne foi et solvabilité arrive rapidement et avec certitude au but qu'il a voulu atteindre. Partout où il y a du crédit personnel, il y a promptitude dans la solution des affaires.

Au contraire, le créancier qui n'a de sûreté que dans un gage ou. une hypothèque est obligé de passer par les lenteurs, les formes et les frais qui accompagnent la conversion du gage en une somme liquide.

Ce n'est pas tout. Le créancier qui a une caution peut, en vertu de la règle « Qui s'oblige oblige le sien, » se faire payer sur tous les biens que cette caution possède (1).

Au contraire, le créancier qui s'est contenté d'un gage ou d'une hypothèque donné par un tiers

(1) hl., n° 4.

pour sûreté de l'obligation principale doit limiter son action sur cette chose seule.

Mais, d'un autre côté, l'hypothèque ou le gage l'emportent , en ce que la caution , pouvant faire disparaître tous ses biens par des aliénations, est en quelque sorte maîtresse de rendre illusoire la sûreté du créancier.

Et non-seulement elle le peut par des aliénations, elle le peut encore en contractant des dettes et en donnant au créancier des concurrents dont le nombre absorbe les bornes de son actif.

Au contraire, le créancier nanti d'un gage ou assuré par son hypothèque, n'a pas à redouter de tels dangers ; la chose lui répond de la personne. Plus est cautionis in re quàm iripersonâ , dit la sagesse romaine (1) , et les docteurs ajoutent après elle : Meliùs est pignon incumbere , quàm in personam a gère (2).

kO. Il suit delà que celui qui s'est engagé à donner une hypothèque ne peut forcer le créancier à recevoir une caution (3).

Réciproquement, celui qui a stipulé une caution ne peut être contraint malgré lui à se contenter d'une hypothèque (4).

(1) L. 25, D. , De reg.juris.

(2) Marsil.,297.

(3) Marsil., n° 297. Heringius, c. 15, n"4G.

(4) Marsil., id. Heringius, c, 48, n° 68.

Infrà, n° 202. V. l'art. 2041, qui fait exception pour les cautions légales et judiciaires.

41. Nous avons dit au n° U que le cautionnement ne doit pas être confondu avec la donation , et rien n'est plus évident , quoique le cautionnement soit un contrat de bienfaisance. C'est pourquoi il a été jugé, avec grande raison, qu'un père peut cautionner son fils sans pour cela être censé lui avoir fait un avantage indirect (1) ; et c'est l'opinion de M. Merlin (2) , comme aussi celle de Basnage (3) et autres auteurs recommandâmes.

Toutefois , si le fidéjusseur renonçait après coup à exercer son recours contre le débiteur principal, ce serait une libéralité véritable qu'il exercerait envers ce dernier. Ce n'est pas qu'au regard du créancier, cette circonstance rendît le cautionnement réductible si cette libéralité excédait la portion disponible ; car le cautionnement n'est pas , en ce qui le concerne , un acte de bienfaisance, une libéralité (4) ; et peu lui importe ce qui s'est passé entre le fidéjusseur et le débiteur principal, par suite d'arrangements qu'il ignore. La renonciation du premier est pour lui, qui n'a fait que recevoir son dû , res inter alios acta. Elle n'est pas un fait qui se rattache au contrat unilatéral (5) qui lie le fidéjusseur à lui ; elle n'est qu'une renonciation à l'action mandati contraria (6) , provenant

(1) Cass., ch. civ., 5 avril 1809 (Dev., 3, 1, 41).

(2) Q. de droit, t» Transfert, § 1.

(3) Sur Normandie, art. 369.

(6 Suprà, n° 17.

du paiement fait par le fidéjusseur dans l'intérêt du débiteur cautionné (1).

42. La promesse de cautionner quelqu'un , faite à un créancier, ne doit pas être égalée au cautionnement même ; le créancier n'a pas sur-le-champ une action pour obliger le promettant à payer, de même qu'il en a une contre le vrai fidéjusseur. Pour être exposé à une condamnation comme fidéjusseur, il faut être fidéjusseur, et le promettant ne l'est pas encore. Le créancier n'a que le droit de le poursuivre pour réaliser sa promesse (2).

Et encore, si le créancier a été négligent à poursuivre le débiteur ; si , de solvable qu'il était lors de la promesse, il l'a laissé devenir insolvable en ne profitant pas des occasions qu'il avait de se faire payer, il ne serait pas juste qu'il forçât le promettant à donner à un insolvable un cautionnement qui n'avait été promis que dans la vue de sa solvabilité. Le créancier a été négligent ; ce n'est pas au promettant à réparer les conséquences de sa faute '(3). Le créancier doit s'imputer de n'avoir pas esigé son dû quand les choses étaient entières.

43. Il ne faut pas considérer comme synonymes les mots caution et garant ; le second a une signification générale que n'a pas le premier. Garantir

{)) Voyez M. Merlin, Q. dedroit, t° Transfert;

Et \° Avantages aux héritiers présomptifs, § 7.

Arrêt de la Cour de cassât, du 5 avril i809.

M. Ponsot, n° 25.

<2) Favre, Code, 8, 28, 6C.

l3}/rf.,8i 28,37.

signifie proprement assurer (1); il embrasse nonseulement l'assurance qu'on donne pour les faits et promesses d'autrui , mais encore l'assurance qu'on donne pour son propre fait. Au contraire , le mot caution ne s'entend que de l'assurance donnée pour les promesses d'autrui. On garantit ses propres faits ; on est garant de ses promesses personnelles ; on n'est jamais caution de soi-même ; on ne peut être caution que d'autrui.

lik. On appelle en droit caution juratoire une promesse faite sans fidéjussion , mais sous la foi du serment : « promissio sine ftdejussoi'ibus , solo interposito jurejurando , facta (2). » Les cautions jura toires étaient fréquentes dans l'ancien droit (3). Par exemple , le Guidon de la mer voulait que si l'assuré était notoirement solvable , l'assureur à qui il remettait les attestations de la perte fût condamné par provision à payer le sinistre et se contentât de la caution juratoire de l'assuré, sauf à faire plus tard la preuve contraire (4). Ces sortes de sûretés sont , avec raison , tombées en désuétude ; on a senti qu'il ne fallait pas prodiguer les serments , et que d'ailleurs un serment n'ajoute rien

(1) Moncom. de la Vente, t. 1, n» 410.

(2) Justin., Inst., De satisd., § Sed hodiè. Hering., c. 18, n° 88.

(3) L. ult , in fine, C, De castrens.

L. ult., § Qaotiès, C, De privileg. scholar. L. 2, C, Quandô et quib. quarta pars.

(4) Ch. 3, art. 1. Valin sur l'art. 61 ( liv. 3, t. 6) de Tord, de la marine ( t. 2, p. 144).

à une promesse faite sous le sceau de la foi publique et de la conscience.

Ii5. Le fidéjusseur n'est pas un otage. Le fidéjusseur engage sa foi , mais il ne donne pas sa personne. L'otage, au contraire, est livré comme gage de l'observation des traités (1), et il en répond sur sa personne (2). Ce genre de sûretés est resté propre aux trêves internationales. Il est depuis longtemps inconnu dans notre jurisprudence civile ; mais le droit des nations barbares en offre de fréquents exemples qui se rattachent aux conventions privées. Nous avons vu dans mon commentaire du Mandat (3) des marchands africains prêter leurs fonds moyennant la remise d'otages européens.

Article 2012.

Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable (4).

On peut néanmoins cautionner une obligation , encore quelle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'oblige ; par exemple , dans le cas de minorité.

SOMMAIRE

46. Le fidéjusseur prend sur lui l'obligation principale, sans éteindre par cela seul l'obligation du débiteur principal.

(1) Gail., De pace publicâ, c. 2, n° 11. Hering., c. 19, n» 151, et c. 10, no 280.

(2) On trouve des exemples d'otages ( obsides ) dans Tite- Live,lib. 3,4,9, 10; Tacite, lib.i Annal., et lib. 13, etc., etc.

(4) Extrait de Pothier, n° 367.

Identité de l'obligation principale et de l'obligation du fidéjusstur.