Suite

416. Celui qui a hypothéqué son fonds pour la dette d' autrui

peut-il se prévaloir de l'art. 2032 ?

COMMENTAIRE

387. Nous avons vu dans les art. 2028 et suivants ce qui concerne le recours de la caution qui a payé, et les fins et conclusions de son action mandait contraria.

L'art. 2032 va traiter du recours du fidéjusseur qui, sans avoir encore payé , est cependant admis à agir contre le débiteur principal. Cet article résume cinq cas remarquables que les lois romaines et l'ancienne jurisprudence avaient mis en lumière, et où le fidéjusseur est investi de ce droit (1). Nous les examinerons successivement. Mais quelques réflexions doivent précéder cette étude.

{\) Hering , c. 25, n° 12, cite les nombreux docteurs qui ont traité ce point, et il se borne à résumer leurs solutions.

chap. ii. art. 2032. 343

388. Le fidéjusseur, en cautionnant l'obligation principale, a accepté et étendu jusqu'à lui le devoir de payer le créancier (1). Mais ce n'est pas au débiteur principal qu'il appartient de l'y contraindre. Ce droit est exclusivement réservé au créancier. Le débiteur principal ne saurait se prévaloir de l'engagement du fidéjusseur pour exiger que ce dernier le remplisse à son lieu et place ; il reste toujours obligé principal (2). Et, bien que le créancier puisse à son choix poursuivre rcciâ via, soit le fidéjusseur, soit le débiteur principal (3), il n'en est pas moins vrai qu'entre le débiteur et le fidéjusseur il y a inégalité de position, que le premier doit garantir et indemniser lesecond et faire retomber en définitive sur lui-même tout le" fardeau de l'obligation. C'est pourquoi nous avons vu, dans les articles précédents , l'action mandait contraria venir au secours du fidéjusseur pour le rendre indemne de tout ce dont il a pu être mis â découvert par suite du cautionnement.

389. Mais cette protection ne saurait être la seule que le fidéjusseur puisse réclamer. Il ne suffit pas de réparer le dommage éprouvé ; il est sage aussi de le prévenir. Car , comme le dit très bien Justinien, « Meliùs est intacla jura servari, quàm posl causant vulncralam^ remedium quœrere (li). » Quand le fidéjusseur éprouve la juste crainte d'être inquiété,

(!) Suprà, n° 23.

(2) Art. 2011.

(3) Suprà, n°23.

(4) L. 5,C, In quib, causis in integr. restit.

pourquoi ne pourrait-il pas contraindre le débiteur à faire cesser le péril? Faut-il nécessairement attendre l'événement? N'est-il pas possible que les circonstances deviennent telles que le débiteur ne pourra plus indemniser le fidéjusseur? Ne peutil pas devenir insolvable? et dès lors serait-il équitable de forcer le fidéjusseur à temporiser?

390. D'un autre côté, le fidéjusseur, menacé de poursuites, peut être froissé dans ses intérêts les plus chers s'il est contraint de payer. Faudra-t-il qu'il laisse vendre ses biens pour payer la dette d'autrui, ou même qu'il se laisse incarcérer? Non! les principes du droit s'opposent à ce que les choses arrivent à ces extrémités. Qu'est-ce que le fidéjusseur? C'est ordinairement un mandataire du débiteur principal, lequel l'a chargé de payer. Or, il est de règle, en matière de mandat, que le mandataire n'est pas forcé à se dépouiller pour l'exécution du mandat (1) ! ! 11 est de règle qu'il peut agir contre le mandant pour que ce dernier lui facilite cette exécution en lui fournissant les fonds nécessaires (2). C'est là une des branches de l'action mandaii contraria (3). Le fidéjusseur ne sera donc pas condamné à souffrir des exécutions rigoureuses avant d'avoir le droit d'agir contre le débiteur principal. Aussitôt qu'il y aura pour lui danger d'être troublé , il aura action contre le débiteur,

(1) Paul, 1. 45, D., Mandaii.

(2) Id.

Et Ulp., 1. 12, § 12, D., Mandaii.

(3) V. la loi 45 avec ses §, D., Mandaii.

Et mon com. du Mandat, n" 379 et C53.

soit pour être déchargé et acquitté , soit pour que des moyens lui soient fournis de satisfaire à l'obligation sans toucher à son patrimoine.

Telle est la décision du j urisconsulte Marcellus ( 1 ) et des empereurs Dioclétien et Maximien (2). Notre ancienne jurisprudence en avait sagement profité (3) . Le Code civil l'a formulée en loi.

391. Mais pourquoi l'art. 2032 qualifie-t-il ce recours préventif du fidéjusseur d'action en indemnité? Cette dénomination est-elle juste? Il est permis d'en douter ; et quoique Pothier s'en soit servi (4) (c'est à cette source respectable que les rédacteurs du Code l'ont puisée), je crois qu'on aurait pu en employer une plus exacte. Le mot indemnité suppose un dommage éprouvé et une réparation. Ici, il n'y a pas encore de dommage ; il n'y a qu'une crainte de dommage, et on veut prévenir l'événement qui donne lieu à l'indemnité. C'est pourquoi les lois romaines avaient dépeint avec d'autres couleurs les fins de l'action du fidéjusseur. Marcellus avait dit que le fidéjusseur avait le droit d'agir ut liberetur (5) , et Dioclétien et Maximien , ad solutionem urgeri. Ce langage est plus vrai. Aussi le président Favre, cherchant à

(1) L. 38, D., Mandait.

(2) L. 10, D., Mandati.

(3) Pothier, n° 442.

Domat, m, iv, 3, n» 3.

Marsili, n°216.

Hering., c. 25, no 12.

(5) L. 38, D., Mandati.

caractériser les conclusions de cette action mandati, remarque- t-il qu'elle ne tend pas ad indemnitatem^ mais seulement ad hoc tantitm ut liberetur fuiejussor (1).

Au surplus, cette inexactitude n'empêche pas de bien saisir la véritable pensée de la loi , et l'on comprend à merveille ce que signifie l'art. 2033. Ce qu'il veut, c'est que, par un moyen ou par un autre, le débiteur paie, de ses deniers, ce que le fidéjusseur est menacé de payer avec les siens propres.

392. Remarquons toutefois que le droit accordé au fidéjusseur ne va pas jusqu'à saisir de piano les biens.meubles ou immeubles du débiteur. En effet, pour exécuter un débiteur il faut avoir un titre exécutoire (2), et le fidéjusseur n'en a pas encore. Il faut donc qu'il procède par voie de simple action pour obtenir du juge une condamnation. C'est ce qu'a jugé la Cour royale de Bordeaux par arrêt du 22 février 1832 (3). Il peut aussi se faire autoriser par le juge à faire arrêt sur les biens meubles du débiteur (4).

393. Passons maintenant en revue les cinq cas dont l'article 2032 donne rénumération.

Le premier est celui où le fidéjusseur est poursuivi en justice pour le paiement.

D'après le droit romain , les simples poursuites

(1) Ration., sur la loi 38, D., Mandati.

(2) Art. 551 C. p. c.

(3) Dalloz, 32, 2, 96.

(4) Art. 558 C. p. c.

chip. il. art. 2032. 347

semblent n'avoir pas été suffisantes pour autoriser le fidéjusseur à exercer un recours anticipé; il fallait une condamnation (1).

Mais la pratique a jugé équitable de ne pas attendre une condamnation (2). Les poursuites dirigées contre le fidéjusseur sont une cause évidente d'inquiétude et de péril. Le fidéjusseur peut donc assigner le débiteur principal pour qu'il soit tenu de le garantir et de l'acquitter. Il doit même le faire, d'après l'article 2028 ci-dessus (3), s'il ne veut pas voir laisser à sa charge les frais de l'instance, Le débiteur principal a droit de se plaindre des procédures faites à son insu et dont le résultat est d'ajouter des frais au poids -de la dette.

39/i. Le fidéjusseur poursuivi sera donc en droit de forcer le débiteur à désintéresser le créancier (4). Il pourra exiger qu'il le paie sans délai, ou bien qu'il lui envoie les fonds nécessaires pour payer (5). Toutefois, cette dernière prétention ne sera susceptible d'être écoutée qu'autant qu'il n'y aura pas de risque que le fidéjusseur détourne ces fonds et laisse le débiteur exposé à payer une seconde fois.

Enfin, le fidéjusseur qui a obtenu condamnation pourra saisir les biens du débiteur pour payer, avec

(1) L. 10, C, Mandati.

Junge Scœvohi, ]. 45, D., Befidejuss.

(2) Pothier, n° 442 ; Hering., c. 25, u° 18. Favre, Cod., iv, 26, def. 24.

(3) Suprà, n<> 347.

(4) Argument de l'ait. 2039.

(5) Suprà, n° 390.

okS DU CAUTIONNEMENT.

le produit, le créancier. Favre nous apprend que telle était la jurisprudence du sénat de Chambéry (1). Mais il est rare que les exigences du créancier laissent au fidéjusseur le temps de se jeter dans d'aussi longues procédures. Toutefois, on conçoit que le créancier puisse quelquefois vouloir user de ménagement envers un fidéjusseur dont la position n'est pas heureuse , et préférer , au parti de le pousser à outrance, celui de le laisser faire auprès du débiteur les diligences de nature à assurer son paiement.

395. Le second cas dont s'occupe notre article est celui où le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture :] « Cum certè , disait Marcellus, bona sua dissipavit (2). »

Toutefois, les empereurs Dioclétien et Maximien n'exigeaient pas une déconfiture entière. Ils ouvraient à la caution un recours anticipé dans le cas où le débiteur principal commençait à dissiper ses biens; et ce parti était sage. Pourquoi, en effet, forcer le fidéjusseur à attendre que la ruine du fidéjusseur rende inutile l'action mandait contraria?

Je pense que cette décision des empereurs Dioclétien et Maximien rentre dans l'esprit de l'article 2032. La dissipation du débiteur est une diminution des sûretés de la caution, et toutes les fois que le débiteur diminue les sûretés originaires,

(1) Code, 10, 26, def. Vl.

Jïinge Rationatia, sur la loi 38, D., Mandait,

(2) L. 38, D., Mandait.

le créancier a droit à pourvoir à ses intérêts et à agir comme si la dette était exigible (1). La simple dissipation (2) , bien qu'elle ne soit pas encore arrivée jusqu'à la déconfiture totale, est donc, pourvu qu'elle soit sérieuse et inquiétante, une cause d'action pareille à celle que prévoit notre article dans le n° !i, relatif au cas où la dette est devenue exigible par l'échéance du terme.

396. L'action du fidéjusseur tendra à obtenir un titre pour faire arrêt sur les biens restants du débiteur, afin qu'ils répondent du montant du cautionnement (3) : « Ut ex ipsius débitons , dit Favre (4) , bonis solvalur, et salisfaciat creditori (5). »

Et s'il y a faillite, cette action tendra à se faire admettre au passif de la faillite dans le cas où le créancier ne s'y présenterait pas (6), et à condition que les fonds seront employés à désintéresser ce dernier.

397. Le troisième cas envisagé par l'art. 2032 est celui où le débiteur s'est obligé à rapporter au

(i) Art. 1188.

(2) « Cum labi fucultatibus cœperit, » dit Hcring., c. 25, ' 16.

(3) Potliier, n° 4V2.

(4) Code, 10,26, clef. 26.

Junge def. 24.

(5) Causât, 25 mnrs 1834.

(6) M. Pardessus, n° 1216.

M. Duranton, t. 18, n° 360.

M. Ponsot, n° 206.

fidéjusseur sa décharge dans un temps déterminé (1).

Rien de plus évident que le droit du fidéjusseur dans cette hypothèse. Cependant on y faisait quelques difficultés dans l'ancienne jurisprudence lorsque la dette était une rente constituée, et que le fidéjusseur qui l'avait cautionnée avait stipulé du débiteur qu'il lui rapporterait sa décharge dans un certain temps.

On disait : Il est de l'essence de la rente constituée que le débiteur ne puisse être contraint à la racheter. Or, autoriser la convention dont il s'agit, qu'est-ce autre chose que ménager au créancier le pouvoir d'arriver par un moyen indirect au remboursement qu'il ne pourrait exiger directement?

Mais Dumoulin (w2) et Pothier (3) répondaient : Sans doute, le créancier ne peut pas forcer le débiteur de la rente à la racheter. Ce principe est essentiel. Mais ce n'est pas à dire que le débiteur ne puisse y être contraint par un tiers. Hoc est verum, dit Dumoulin (4) , respectu créditons, vel habentium causant ab co, et tune nec directo nec per mdirectum potest adslringi debitor. Sccùs respectu fidejussoris.

Quant à la crainte de la fraude, est-ce une raison pour empêcher une convention permise par sa

(1) L. 10, C, Mandait.

Marsili, n" 216.

Hcring., c. 25, n° 22.

Pothier, n05 442 et 444.

(2) De usuris, q. 30.

(4) Loc. cit., n°250.

CHAP. II. art. -2032. 351

nature? Qu'on annule les conventions de ce genre qui seront entachées de collusion et d'usure palliée ; mais qu'on respecte celles qui sont faites de bonne foi.

Il est inutile de dire que ces controverses ne peuvent renaître sous le C. c. La légitimité du prêt à intérêt achève d'enlever à l'opinion combattue par Dumoulin et Pothier toute couleur de vraisemblance.

398. Le quatrième cas que prévoit l'art. 2032 est celui où l'obligation principale a un terme fixe d'échéance qui est arrivé. Le fidéjusseur peut craindre alors d'être molesté ; et, bien que le créancier n'ait encore rien demandé., il est cependant tellement probable qu'il agira, que le fidéjusseur est fondé à exiger que le débiteur principal remplisse ses engagements et lui apporte l'acquit du cautionnement (!). De ce que le créancier sommeille un instant, il ne s'ensuit pas que le fidéjusseur ne doive pas veiller (2).

399. Le cinquième cas de Fart. 2032 est celui où l'obligation principale, quoique n'ayant pas de terme fixe d'échéance, a cependant duré dix ans. Le fidéjusseur a rendu un service; il n'est pas juste que le débiteur qu'il a voulu obliger le retienne indéfiniment dans les liens d'un cautionnement dont il peut le délivrer en payant.

(1) Domat., m, iv, 3, n° 3.

Bourjon, ch. 5, sect. 3, § 15.

(2; Treilhard, Exposé des motifs.

(Fenet, t. 15.)

C'est par cette considération que la jurisprudence romaine s'était déterminée à autoriser le fidéjusseur à requérir sa décharge si reus, disait Marcellus, diù in solutione cessavil(i).

Inutile de dire que ce n'est pas contre le créancier que le fidéjusseur peut user de ce droit. Ce n'est que contre le débiteur. 11 est vrai que, dans l'ancien droit romain, la sponsio et la fidcpwmissio ne pouvaient durer que deux ans (2), même à l'égard du créancier; mais c'était une entrave au crédit, et le contrat de fidéjussion en avait été affranchi. La fidéjussion durait à l'égard du créancier tant que ce dernier n'était pas payé. Seulement , au bout d'un long temps, le fidéjusseur pouvait forcer le débiteur à le délivrer de son obligation.

/lOO. On voit du reste, par le texte de Marcellus, que les lois romaines ne réglaient pas l'espace de temps au bout duquel le fidéjusseur pouvait exiger d'être rendu quitte du cautionnement. Elles s'en rapportaient à la prudence du juge (3). Toutefois , les interprètes avaient cherché une base de nature à faire cesser l'arbitraire. Suivant les uns . un laps de deux ans suffisait pour qu'on fût dans le cas du long temps, du diù, de la loi 38. Ils argumentaient des lois 5û, § 1, et 56, D., Loc. cond. C'était l'opinion de Bartole. D'autres voulaient que le diù n'eût lieu qu'autant que le débiteur était

(i; L. 38, D., Mandait.

(2) Caius, ne, com. 121, loi Furia.

(3) Favre, Raiion., sur celte loi, d'après Accurse. — Potliier, n° 442. Ilenrys, Des cautions.

chap. ii. art. 2032. 353

resté dix ans sans payer, et cela d'après la loi 16, §3, D., Qui et à quib manum. lib. non fiunt. Cette opinion était dominante dans la pratique (1).

Û01. Le Code, écartant l'arbitraire du juge, a donné raison aux interprètes qui avaient pensé qu'une règle était nécessaire. Il s'est rangé à l'opinion de ceux qui voulaient que ce ne fût qu'au bout de dix ans que le fidéjusseur réclamât sa décharge.

402. Toutefois, ce secours accordé au fidéjusseur par une pure considération d'équité ne doit pas aller jusqu'à renverser des situations prévues et acceptées. S'il est humain de donner au fidéjusseur le droit de requérir sa décharge, alors que le débiteur omet, par un retard prolongé, de s'acquitter d'une dette sur la prompte extinction de laquelle le fidéjusseur a pu compter, il serait contraire à la justice d'étendre cette faveur au cas bien différent où l'obligation principale n'était pas de nature à être éteinte avant un temps déterminé. D'une part, en effet, la caution a su à quoi elle s'engageait ; elle a dû connaître qu'elle demeurerait obligée tant que cette époque ne serait pas arrivée (2). Hoc erat, comme dit Dumoulin, de naturâ liujus ôbligalionis (3). Et le fidéjusseur ne

(\) Polluer l'avoue, n° 443.

(2) Pothier, n° 443, d'où le § de notre article a été tiré. — M. Duranton a fait à ce § un reproche d'inexactitude grammaticale qui me parait peu fondé ( n° 36i). C'est aussi l'avis de M. Ponsot, no 271.

(3) //i/rô, n° 405; De usuris, q. 30, n° 249.

peut se plaindre de la durée de son engagement.

De l'autre ( et c'est ici la raison dominante du législateur ) , le fidéjusseur, en demandant au débiteur principal sa décharge, exigerait l'impossible. De quoi s'agit-il, en effet? d'une dette que sa nature ne permet pas au débiteur d'éteindre encore. Or, comment pourrait-il rapporter au fidéjusseur sa libération, puisque lui-même ne peut se libérer! ! Faudra-t-il faire violence au créancier et pervertir^ pour le bon plaisir du fidéjusseur, la nature des choses?

Zi03. Il suit de là que le fidéjusseur d'un tuteur ne peut demander à être déchargé avant la fin de la tutelle , lors même que cette tutelle durerait depuis plus de dix ans. Ce fidéjusseur a connu la nature de l'obligation à laquelle il accédait, il a su qu'elle ne pouvait être éteinte par le débiteur avant la fin de la tutelle.

Il en est de même de celui qui s'est rendu caution d'un mari pour la restitution de la dot de sa femme. Tant que dure le mariage, la restitution de la dot. est impossible, et le fidéjusseur exigerait du débiteur une chose au-dessus de son pouvoir en voulant qu'il lui procure sa décharge (1).

De même, encore, le fidéjusseur d'une rente viagère ne peut obtenir sa décharge avant le décès du crédi-rentier, bien que la rente dure depuis plus de dix ans.

C'est aussi ce qui arrive dans le cas où le fidé-

(1) Pothier, loc. cit.

chap. il. art. 2032. 355

jusseur a cautionné un usufruitier ou un preneur par bail à longues années (1).

liOli, Quid juris du fidéjusseur qui a cautionné un receveur des finances, un caissier, etc., etc.?

Je ne crois pas qu'il soit fondé à se prévaloir du bénéfice de notre article. Comment ces employés pourraient-ils faire cesser l'obligation du fidéjusseur et obtenir que le créancier lui donnât décharge? Serait-ce en offrant une autre caution? Non ! Le créancier aura le droit de la refuser et de conserver ses droits sur le fidéjusseur primitif. Ce ne serait donc qu'en donnant leur démission et en liquidant avec le créancier qu'ils pourraient satisfaire au désir du fidéjusseur!! Or, le fidéjusseur ne serait-il pas déraisonnable d'exiger un pareil sacrifice ? Quoi! il a cautionné les personnes en question pour leur rendre service, et ce serait lui qui voudrait les contraindre à se démettre , à perdre une situation avantageuse ! ! Sans doute, l'obligation n'a pas de terme fixe d'échéance; mais ce n'est pas une raison pour appliquer notre § 5. Car cette obligation n'est pas de celles dont l'extinction est toujours possible par sa nature. 11 a , au contraire, été entendu qu'elle durerait aussi longtemps que faire se pourrait pour l'avantage des débiteurs cautionnés. Le fidéjusseur a ducroire, il a même espéré que ces fonctions seraient viagères ; et il manquerait à la loi du cautionnement, qui est un contrat de bienfaisance , s'il le faisait tourner

(l;Pothier, n°444.

au préjudice des débiteurs. Comme le dit Raviot à propos d'une autre question : « La fidéjussion ne doit pas être l'occasion de la ruine de celui qu'elle a voulu sauver ou soutenir (1). »

405. Mais il n'en est pas de même alors que l'obligation principale, quoique illimitée , est de nature à pouvoir être éteinte.

Par exemple, le fidéjusseur d'une rente constituée peut exiger, au bout de dix ans, que le débiteur principal le décharge en remboursant la rente dans un certain temps qui sera fixé par le juge. La raison en est que si une rente est de nature à durer toujours jusqu'à ce qu'elle soit remboursée, elle est aussi de nature à pouvoir toujours être remboursée (2). Ne la comparez pas à l'obligation du tuteur, du mari, ce l'usufruitier, etc., etc. Le tuteur et le mari ne peuvent pas faire finir leur obligation quand ils veulent. L'usufruitier ne pourrait cesser d'être obligé qu'en renonçant à son usufruit, ce qu'il serait absurde d'exiger. Au contraire, le débiteur de la rente est toujours maître de la rembourser, et le fidéjusseur a pu et dû compter que le débiteur rembourserait.

Ne nous étonnons pas, cependant, que Dumoulin ait enseigné le contraire, alors qu'aucune convention n'est intervenue entre le débiteur et le fidé-

(1) Sur Perricr, q. 103, u° 20.

(2) Pothier, n° 444.

Basnnge, p. 2, ch. 5.

chap. n. art. 2032. 357

jusseur pour obliger le premier au rachat (1) : a Hoc est de naturâ liujus obligationis successivœ, et sic » prœvisum fuit, et tamen fidejussit et perpétua se obli- » gavit. » Ne nous étonnons pas non plus que cette opinion ait été consacrée par la jurisprudence du parlement de Toulouse (2) et du parlement de Grenoble (3).

Dumoulin écrivait sous l'influence de deux idées puissantes , mais qui ne doivent plus nous préoccuper aujourd'hui : d'abord la crainte de l'usure (&); ensuite le respect du texte de la loi romaine, texte qui, pris à la lettre, ne donnait action au fidéjusseur que lorsque le débiteur était négligent à payer : « si diù cessavit ; » et cette circonstance ne se vérifiait pas à l'égard du débiteur de la rente. Ce n'était donc qu'en ajoutant à la lettre de la loi romaine que Pothier et les arrêts dont il se prévaut arrivaient à accorder au fidéjusseur une action.

Avec notre article le doute n'est plus permis ; son texte et son esprit repoussent l'opinion de Du moulin (5).

&06. Quand le fidéjusseur a, à l'expiration des dix ans, remboursé le capital de la rente afin de

(1) De usurls, q. 30.

(2) Catellan, t. 2, liv. 5, ch. 21.

(3) Henrys, Des cautions, n° 33.

Brillon, v° Caution, n° 66.

(4) hoc cit., n°'24S et 249.

(5j Merlin, Q. de droit, v° Caution.

Bruxelles, 2 avril 1819 ;

1er février 1827.

mettre un terme à son obligation, c'est une question de savoir s'il peut répéter contre le débiteur principal la somme qu'il a déboursée pour ce rachat.

Raviot soutient la négative (1). Le fidéjusseur qui, de son plein gré et sans nulle contrainte, rembourse le créancier principal, doit se contenter des droits et actions de ce créancier; car il a pris librement la cession de ces droits et actions, et parlà il est censé avoir voulu suivre la foi du débiteur. Il est censé n'avoir pas plus de droits que le créancier lui-même qui ne pouvait exiger le capital. En un mot, l'action mandat} contraria lui fait défaut. Autrement, qu'arriverait-il? Le débiteur, obligé de rembourser un capital qu'il n'a pas , pourrait se trouver ruiné, et le témoignage d'amitié, dont le cautionnement est la marque , deviendrait pour lui une cause de désastre. Sa condition deviendrait plus dure qu'elle ne l'aurait été si aucune caution n'était intervenue.

Fothier, au contraire (2), enseigne qu'à côté de la subrogation , existe l'action mandait contraria, que le fidéjusseur peut préférer à la cession d'action. Le fidéjusseur ne doit pas être victime de son office. Privé du capital qu'il a déboursé, il ne doit pas rester à découvert. Il faut qu'il lui soit restitué. Sans cela, le cautionnement serait pour le fidéjusseur une occasion de perte; ce serait une

(■]) Loc. cit.

ciiAr. ii. aux. 2032. 359

entrave de plus à ce contrat, si utile cependant et si humain.

Seulement, comme la répétition du capital de la rente peut être onéreuse pour le débiteur, elle ne doit pas s'exercer à la rigueur, et le juge sera facile pour accorder terme au débiteur afin qu'il puisse trouver de l'argent : « dummodo compnens » ali'iuod inlervallum delur debiiori ad redhnen- » dum(\). »

C'est cette opinion qui est la vraie. Raviot s'est laissé éblouir par une couleur d'équité qui a fait disparaître à ses yeux les principes de la matière.

Quand dix années se sont écoulées, n'est-il pas vrai que le fidéjusseur peut obliger le débiteur à le faire tenir quitte parle remboursement? Or, si le fidéjusseur , au lieu d'agir contre le débiteur, préfère, pour plus de promptitude, rembourser lui-même la rente, quelle bonne raison le débiteur a-t-il de désapprouver cette dépense, puisqu'il aurait été obligé à la faire lui-même si le fidéjusseur l'avait exigé (2)?

liQl. Toutefois, si le débiteur démontre que le fidéjusseur s'est trop hâté de prendre le parti extrême du remboursement ; s'il prouve que lui, débiteur, avait un autre moyen de décharger le fidéjusseur: par exemple, qu'il avait à sa disposition une autre caution que le créancier consentait à accepter; alors le fidéjusseur manquera de l'action

(4) Dumoulin, De usuris, q. 30, n° 259. (2) Juiige M Merlin, Q. de droit, \6 Caution, § 4 ; Et M. Pots >t, n° 272.

3G0 DU CAUTIOIVISEMENT.

mandait contraria; loin d'avoir fait l'affaire du débiteur, il aura agi contre ses intérêts; il ne jouira que du bénéfice de la subrogation et de la continuation de la rente.

&08. Il reste à observer à cet égard que si le fidéjusseur opérait le remboursement avant les dix ans, c'est-à-dire avant d'avoir le droit de demander au débiteur d'être déchargé , il ne serait pas fondé à agir contre ce dernier en répétition. La caution qui, spontanément et sans y être contrainte par le créancier, rembourse ce dernier, agit dans son propre intérêt; elle doit donc se contenter de la subrogation aux droits du créancier. Quant à l'action mandati pour se faire rembourser par le débiteur , elle ne saurait la réclamer. Le débiteur n'est censé lui avoir donné mandat de rembourser qu'autant qu'il y a nécessité, et nullement à son caprice et en temps inopportun (1).

Zi09. Pothier voulait cependant que le fidéjusseur qui a fait le remboursement avant les dix ans pût en avoir la répétition après les dix ans. Je ne comprends pas cette opinion. Le remboursement effectué avant les dix ans par le fidéjusseur a désintéressé le créancier et mis à sa place le même fidéjusseur; il a donc nécessairement éteint le cautionnement, nul ne pouvant être à lui-même sa propre caution. Comment, dès lors, et à quel titre le ci-devant fidéjusseur, devenu créancier, pourrait-il (hors le cas de commise) contraindre le dé-

(1) Pothier (toc. cit.).

Merlin (loc. cit.).

biteur à rembourser (1) ? Ajoutons qu'en se faisant servir la rente pendant un temps plus ou moins long, il est censé avoir renoncé à faire revivre plus tard son prétendu droit de répétition.

410. Tels sont les cinq cas prévus par l'art. 2032. Sont-ils limitatifs?

Beaucoup d'auteurs graves pensaient, dans l'ancienne jurisprudence , qu'il y avait bien d'autres hypothèses où le fidéjusseur pouvait, avant d'avoir payé, agir contre le débiteur principal. Marsili les énumère (2) ; Hering en compte dix-sept (3) ; il cite, par exemple, le cas d'inimitié capitale survenue entre le fidéjusseur et le débiteur (ft) , et c'était l'opinion d'IIcnrys (5) , Ranchin (6) , Charondas, etc.

3'estime au contraire que l'art. 2032 est limitatif (7). Dans les cinq cas qu'il énumère, il y a deux ordres d'idées distincts : 1° action fondée sur le droit ; 2° action fondée sur la faveur : action fondée sur le droit , toutes les fois qu'il y a pour le fidéjusseur crainte ou danger d'être molesté ; action

(1) Raviot (toc. cit.).

Merlin {(oc. cit.).

(3) C. 25, n08 15 et suiv.

(4) Marsili, n° 216.

Hering., n° 30.

(5) Des cautions, n° 39.

(6; Sur la quest. 417 de Guy-Pape.

(7) Junge M. Ponsot, n° 274.

362 DU CAUTIONIS'EMENT.

fondée sur la faveur, dans le § 5 de l'art. 2032, lequel a voulu abréger la durée d'une obligation contractée par esprit de bienveillance.

Or, à quel titre le fidéjusseur réclamerait-il une extension de l'art. 2032? Serait-ce à titre de faveur? Mais le juge n'est pas maître de dispenser des grâces à sa volonté. Le législateur seul a ce droit en connaissance de cause. Ici le législateur a parlé , et il faudrait lui faire dire plus qu'il n'a dit.

Serai l-ce à titre de droit que le fidéjusseur demanderait sa décharge? Mais alors il faut qu'il prouve qu'il est exposé à être molesté par le créancier. C'est là la base des quatre premiers paragraphes de l'art. 2032.

A la vérité, nous avons vu, au titre du mandat, que l'inimitié capitale survenue entre le mandant et le mandataire est une juste cause qui autorise le mandataire à s'abstenir dorénavant de l'exécution du mandat (1) ; et l'on sait que, bien souvent, le mandat et le cautionnement marchent d'un pas égal. Néanmoins, il ne faut pas toujours juger de l'un par les principes de l'autre. Le cautionnement n'est pas un mandat pur et simple ; il a des règles qui lui sont propres. L'une de ces règles est que le fidéjusseur n'a pas d'action avant d'avoir payé (art. 2028). Si cette règle fléchit, c'est seulement dans les cas exprimés par l'art. 2032. Il n'est pas permis de la limiter par d'autres exceptions.

Enfin, si l'on coordonne l'art. 2032 avec l'ar-

chap. il. art. 2032. 363

2033 qui se réfère à lui, on verra plus clairement encore que le caractère restrictif du second ne peut être conservé qu'en renfermant le premier dans ses limites expresses.

411. Examinons maintenant à quels fidéjusseurs Fart. 2032 est applicable.

D'abord , il est évident qu'il ne saurait profiter au fidéjusseur qui a cautionné le débiteur malgré lui.

412. Mais peut-il être invoqué par le fidéjusseur qui a cautionné le débiteur à son insu, et a utilement géré son affaire? Je le pense. L'action negotiortim geslorum suffit pour motiver le recours du fidéjusseur (1).

413. Ce recours appartient également au fidéjusseur qui s'est obligé solidairement avec le débiteur principal (2). Plus il est exposé, plus l'art. 2032 entend le protéger.

414. Ce que nous disons d'un fidéjusseur solidaire doit-il être étendu au cas où il s'agit de plusieurs débiteurs solidaires d'une dette qui ne concerne que l'un des obligés? L'art. 1216, qui assimile à des cautions les autres co-obligés, conduit nécessairement à appliquer l'art. 2032.

415. Nous en disons autant de la femme qui s'est engagée conjointement avec son mari et qui, d'après l'art. 1431, n'est réputée à son égard qu'une caution. «Considérant, dit un arrêt de la

(1) M. Ponsot,n° 276.

(2) Id.

36/j. DU CAUTIONNEMENT.

» Cour de cassation du 2 janvier 1838(1), qu'aux » termes de l'art. 1431, combiné avec Fart. 2032 » du même Code, la femme obligée solidairement » avec son mari et considérée comme sa caution » peut, même avant d'avoir payé, agir contre le déy> biteur pour être par lui indemnisée , lorsque le » débiteur a fait faillite ou est en déconfiture. »

Et c'est ce qu'avait expressément jugé un arrêt antérieur de la même Cour du 25 mars 183Zj. (2).

Néanmoins, des tiraillements existent encore dans la jurisprudence, et les arrêts ne sont pas tous d'accord (3). Mais je suis porté à croire que les circonstances du fait, plutôt que les incertitudes du droit, ont déterminé les décisions qui paraissent s'éloigner des règles adoptées par la Cour de cassation dans les deux arrêts précités.

416. Quidjuris de celui qui a hypothéqué son fonds pour la dette d'autrui?

La Cour de Bruxelles, par arrêt du 2 avril 1819, a décidé que le bénéfice de l'art. 2032 pouvait lui profiter. Cet arrêt équitable est désapprouvé par M. Dalloz (li) et défendu par M. Ponsot (5). La

(l)Devill.,38, 1, 560; Dal., 38, 1, 108.

M. Ponsot, ne 276.

(2) Dev. 34, 1, 272; Dal., 34, 1, 137.

(3) Orléans, 1" déc. 1836 (Dev., 37, 2, 89) ^

Cass., 16 juillet 1832 (Dev., 32, 1, S3S"; Dal., 32, 1, 322).

(4) Cautionnement, p. 371, 372.

chap. H. art. 2032. 365

question est tranchée dans le sens de l'arrêt de Bruxelles par la loi 38, D., Mandati, qui a échappé aux recherches de ces deux auteurs. Cette loi est tirée des écrits de Marcellus. Mœvius et Titius avaient une maison en commun , et Mœvius l'hypothéqua tout entière à une dette à lui personnelle, mais toutefois avec la permission de Titius consentant et acceptant. Plus tard, quoique la dette ne fût pas encore payée, Titius actionna Mœvius pour obtenir du juge que sa part de maison fût libérée et purgée. Là-dessus, que décide Marcellus? C'est d'abord au contrat de mandat que le jurisconsulte rattache la difficulté. Le consentement donné par Titius à l'engagement de sa chose pour la dette d'autrui lui paraît rentrer dans le domaine de ce contrat et autoriser l'action mandaii au profit de Titius. Ceci posé, il assimile l'hypothèque donnée pour la dette d'autrui au cautionnement, et il décide que ces deux agissements marchent d'uu pas égal et obéissent ici à une règle semblable. Nox ABSiMiLis Ma, quœ frequentlsslmè agi tari solct, fidejussor, an elpriùs quàm solvat, agerepossil at liberetur. Les raisons de décider sont en effet les mêmes; l'équité parle le même langage clans un cas et dans l'autre, et le juge doit venir au secours de celui qui, de quelque manière que ce soit, s'est obligé pour autrui et est exposé à être victime de sa générosité. -